اللائحة التنفيذية لقانون شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحدودة وشركات الشخص الواحد
مادة 2 : نموذج العقد الابتدائى والنظام الاساسى :
يكون نموذج العقد الابتدائى والنظام الأساسى لكل من شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم على الوجه الذى يصدر به قرار من الوزير المختص.
ولا يجوز للمؤسسين أو الشركاء اغفال إدراج البيانات المتعلقة بأسم الشركة وغرضها وقيمة رأس مالها وعدد الأسهم التى ينقسم إليها ومراتبها والقيمة الأسمية للسهم، وما عساه يرد من قيود على تداولها، وغير ذلك من البيانات الإلزامية التى ينص النموذج على وجوب إدراجها.
وللمؤسسين أو الشركاء أن يطلبوا من اللجنة المنصوص عليها فى المادة (18 ) من القانون، الاستثناء من إدراج بعض البيانات المتقدمة لوجه من الضرورة التى تقررها اللجنة.
ويحدد عقد تأسيس الشركة عنوان مركزها الرئيس الذي تتم فيه أعمال إدارتها، وتلتزم الشركة بشهر كل تعديل يطراً على عنوان مركزها الرئيس، وإلا جاز اتخاذ الإجراءات بما فيها توجيه الإعلانات على عنوان مركزها الرئيس المشهر بالسجل التجاري.
مادة 64 : نموذجا العقد الإبتدائي وعقد التأسيس :
يجوز للمؤسسين أن يبرموا عقد إبتدائي طبقاً للنموذج الذي يصدر به قرار من الوزير ويكون للشركة عقد تأسيس يوقع من جميع الشركاء وذلك طبقاً للنموذج الذي يصدر بقرار من الوزير ، ولا يجوز للشركاء أن يخرجوا عن الأحكام الإلزامية بالنموذج بغير موافقة اللجنة المنصوص عليها بالمادة (18) من القانون، ويكون لهم خارج نطاق الشروط الإلزامية المشار إليها - أن يأخذوا بأحكام النموذج كلها أو بعضها أو أن يضيفوا إليها أية شروط أخري لا تتنافى مع أحكام القانون أو اللوائح.
مادة 65 : بيانات عقد التأسيس :
يجب أن يتضمن عقد تأسيس الشركة البيانات الآتية :
(1) أسماء الشركاء ، وبيان ما إذا كانوا أشخاصاً طبيعيين أو إعتباريين ، وجنسياتهم ومحال إقامتهم أو مركز إدارتهم بحسب الأحوال .
(2) تحديد رأس مال الشركة ، وعدد الحصص التي تنقسم إليها ، وقيمة كل حصة .
(3) توزيع الحصص على الشركاء .
(4) إذا كان ما قدمه الشريك حصة عينية ، فيحدد نوع الحصة وقيمتها ، والثمن الذي ارتضاه باقي الشركاء لها ، وإسم الشريك ومقدار حصته في رأس المال مقابل ما قدمه .
(5) أسماء المديرين المعينين لإدارة الشركة ، وما إذا كانوا من الشركاء أو من غيرهم، مع جواز بيان الأجل الذي ينتهي فيه تعيينهم .
(6) أسماء أعضاء مجلس الرقابة إذا زاد عدد الشركاء على عشرة ، والمدة التي يتولى مهامه خلها .
(7) إسم أو أسماء مراقبي الحسابات الأول .
مادة 66 : الشروط الشكلية لعقد التأسيس :
يجب أن يوقع جميع الشركاء على عقد تأسيس الشركة ، ويجوز أن ينوب عنهم وكلاء بموجب توكيل خاص .
ويتم التصديق على التوقيعات، أو توثيق العقد، بعد إقراره من اللجنة المنصوص عليها بالمادة (18) من القانون .
ويجوز أن يتم التصديق على التوقيعات طبقاً لنص المادة (4) من هذه اللائحة .
ملحوظة : صدر قرار وزارة الاستثمار والتعاقد الدولى رقم 167 لسنة 2018 - المنشور بالوقائع المصرية - بالعدد 244 بتاريخ 30 / 10 / 2018 بإصدار نماذج العقود والأنظمة الأساسية لشركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسؤلية المحدودة .
لما كان الثابت فى الدعوى أن الطاعن والمطعون ضدهما الأول والثانية قد اتفقا فى العقد الابتدائى المؤرخ 81/2/3على تأسيس شركة مساهمة مصرية طبقا لأحكام القوانين النافذة وأحكام القانون رقم 43 لسنة 74 المعدل بالقانون رقم 32 لسنة 77 ولائحة التنفيذية والنظام الأساسى برأسمال مليون ونصف مليون جنيه مصرى يدفع منها 60% بالدولار الأمريكى وموزعة على أسهم تم الاكتتاب فيها من المؤسسين الشركاء الثلاثة وتم مراجعة العقد من الهيئة العامة موضوعيا فى 81/2/3 وقانونيا فى 81/2/3 وخلت الأوراق مما يشير إلى اتخاذ الإجراءات اللزمة لإكمال تأسيس الشركة وبالتالى لا تكون قد أصبح لها مركز قانونى ومن ثم فإنها تخضع لأحكام قانون الاستثمار المشار إليه مكملا فيما لم يرد فيه نص بالقانون رقم 159 لسنة 81 سالف البيان.
(الطعن رقم 1578 لسنة 55 جلسة 1993/07/19 س 44 ع 2 ص 856 ق 280)
تحرير العقد الابتدائي وبيان نظام الشركة :
تبدأ الشركة كفكرة ، يخضعها المؤسسون للدراسة ، ومتى نضجت الفكرة في أذهان الشركاء فإنه يبرمون فيما بينهم عقد ابتدائيا يثبتون فيه اتفاقهم النهائي على تكوين الشركة ، والسعي إلى إتمام إجراءات التأسيس اللازمة لذلك والعقد الابتدائي ليس عقد الشركة الذي ينظم العلاقات بين الشركاء وبحكم حياة الشركة ، بل هو عقد بين المؤسسين وهو عقد نهائي يلزم أطرافه بالسعي لتأسيس الشركة ، وبالاضافة الى العقد الابتدائي ، يحرر المؤسسون وثيقة اخرى اكثر اهمية وهي مشروع نظام الشركة ، ونظام الشركة هي دستورها الذي يحكم العلاقات بين الشركاء وينظم حياة الشخص المعنوي الذي يتم خلقه في المستقبل أي الشركة ولم يشأ المشرع أن يترك للمؤسسين مطلق الحرية في تحرير العقد الابتدائي أو نظام الشركة فنص في المادة 16 من قانون الشركات على ضرورة أن يكون كل من العقد الأبتدائي ونظام الشركة مطابقا للنموذج الذي يصدر به قرار من الوزير المختص ، ويشتمل كل نموذج على كافة البيانات والشروط التي يتطلبها القانون أو اللوائح في هذا الشأن ، كما يبين الشروط والأوضاع التي يجوز للشركاء المؤسسين ان ياخذوا بها أو يحذفوها من النموذج وأجاز النص للمؤسسين إضافة اية شروط أخرى لا تتنافى مع أحكام القانون او اللوائح .
إذن فالمرحلة الثانية من مراحل تأسيس شركة المساهمة تقتضي القيام بإجرائين هامين نتعرض لهما :
الإجراء الأول تحرير العقد الابتدائي لاتفاق الشركاء علي تأسيس شركة مساهمة
يقصد بالعقد الابتدائي في هذا المقام ذلك العقد الذي يبرمه المؤسسون فيما بينهم ويلتزمون بمقتضاه بالسعي في إتمام الإجراءات اللازمة لتكوين الشركة ، و يجب أن يحرر هذا العقد وفقا للنموذج الذي وضعته وزارة الاستثمار ، ويراعي أنه لا يترتب على تحرير هذا العقد والتوقيع عليه إنشاء الشركة المساهمة وإنما يقتصر دور هذا العقد على إثبات تعهد المؤسسين بإتمام إجراءات تأسيس الشركة المساهمة ويجب أن يكون هذا العقد رسميا او مصدقا على التوقيعات فيه.
والتساؤل يطرح نفسه : ما هي البيانات التي يجب أن يتضمنها هذا العقد ...؟ حددت المادة الثانية من اللائحة التنفيذية لقانون الشركات رقم 159 لسنة 1981 م مجموعة البيانات التي لا يجوز إغفالها في العقد الابتدائي ، وهذه البيانات هي :
1- اسم الشركة .
2- غرض الشركة .
3- قيمة رأس مال الشركة .
4- عدد الأسهم التي ينقسم إليها رأس المال ، والقيمة الاسمية للسهم وما قد يرد من قيود على تداول الأسهم .
5-بيان بالحصص العينية التي دخلت في تكوين رأس المال وكافة عقود المعارضات التي وردت على هذه الحصص العينية خلال السنوات الخمس السابقة على تقديمها .
6- حقوق الرهن والامتياز التي ترتبت على عقود المعاوضات السابقة .
7-عدد الأسهم التي اكتتب فيها المؤسسون .
8-بيان بحصص التاسيس الممنوحة إلى المؤسسين او الى بعضهم .
9- تعهد المؤسسين بالسعي إلى اتمام كافة الاجراءات اللازمة لتأسيس الشركة.
10- بيان يفيد التزام الشركة بأداء المصروفات الضرورية التي تم انفقتها بواسطة المؤسسين بسبب تأسيس الشركة خصما من حساب المصروفات العامة .
الإجراء الثاني تحرير مشروع نظام الشركة
يعرف نظام شركة المساهمة بأنه دستورها الذي يحكم العلاقات بين الشركاء المساهمين وينظم مختلف جوانب حياتها حتى يتم حلها وتصفيتها لذا يمكننا القول بأن هذا النظام هو عقد الشركة بالمعنى القانوني.
ويتولى المؤسسون تحرير مشروع نظام الشركة ، وتبقى له صفته كمشروع حتی بعد توقيع المساهمين على شهادات الاكتتاب وذلك إلى أن يتم إقرار النظام بصفة نهائية بواسطة الجمعية التأسيسية ، ويوقع المؤسسون على مشروع النظام ، اما - المكتتبون فلا يوقعونة ، ويجب على المؤسسين إيداع مشروع النظام الأساسي للشركة مع العقد الابتدائي كمرفقين لنشرة الاكتتاب لدى الهيئة العامة لسوق المال ، ولا يجوز للمؤسسين بعد هذا الإيداع ادخال اي تعديلات على هذا المشروع .
والتساؤل يطرح نفسه : ما هي البيانات التي يجب أن يتضمنها نظام الشركة ... " يجب أن يحرر نظام الشركة وفقا للنموذج الذي وضعته وزارة الاستثمار ، ويتضمن هذا النموذج خمسة وستين بندا موزعة على عشرة أبواب :
الباب الأول : في تأسيس الشركة ويتضمن اسم الشركة ، وغرضها ، ومركزها القانوني ومدتها .
الباب الثاني : في رأس مال الشركة ويتناولها مقدار رأس مال الشركة ، وعدد الأسهم وقيمة كل سهم ، وانواع الاسهم والبيانات التي يجب أن يتضمنها السهم ، والمدة التي يجب أن يتم خلالها الوفاء بباقى قيمة إليهم ، وكيفية انتقال ملكية الأسهم ، وحقوق المساهم والتزاماته .
الباب الثالث : في السندات .
الباب الرابع : في إدارة الشركة فيحدد عدد أعضاء مجلس الادارة وكيفية اختيارهم كما يعين اعضاء مجلس الادارة الأول ، ومدة هذا المجلس ، وكيفية انتخاب رئيس المجلس والعضو المنتدب ، وينظم مكان وزمان انعقاد المجلس ، وشروط صحة اجتماعاته ومداولاته ، كما يتضمن تنظيما للجنة الادارية المعاونة إذا لم يتضمن طريقة اخرى من طرق اشتراك العاملين في مجلس الإدارة.
الباب الخامس : في الجمعية العامة من حيث كيفية تعيين اللجنة وزمان ومكان انعقادها ، وكيفية دعوتها للانعقاد ، وشروط صحة هذا الانعقاد ، وشروط صحة مداولاتها ، واختصاصات كل من الجمعية العامة العادية والجمعية العامة غير العادية .
الباب السادس : في مراقب الحسابات من حيث كيفية تعيينه ومسئوليته.
الباب السابع : في مالية الشركة ، فيحدد السنة المالية للشركة وينظم التزام مجلس الادارة بإعداد الميزانية وحساب الأرباح والخسائر كما يبين كيفية توزيع الأرباح - الصافية، والقواعد التي تحكم الاحتياطي.
الباب الثامن : في المنازعات وينظم القواعد التي تحكم مسئولية اعضاء مجلس الادارة وكيفية ممارسة دعوى الشركة ضدهم ، وينظم الباب التسع مسألة حل الشركة وتصفيتها .
الباب التاسع : فقد تضمن بعض الأحكام الختامية ، وأهمها ما جاء في البند 63 من انها تخصم المصاريف والأتعاب المدفوعة في سبيل تأسيس الشركة من حساب المصروفات العامة .
والتساؤل بعد الاستعراض السابق :
هل يجوز للمؤسسين إضافة نصوص إلى جانب تلك تضمنها نموذج النظام الأساسي لشركة - المساهمة .
يجوز للمؤسسين لشركة مساهمة اضافة نصوص إلى جانب تلك تضمنها نموذج النظام الأساسي للشركة ، بشرط ألا تكون هذه النصوص مخالفة لأحكام القانون أو اللائحة التنفيذية .
والتساؤل الأخير :
هل يشترط أن يكون العقد الابتدائى لشركة المساهمة ونظامها رسميا أو مصدقا على التوقيعات فيه ...؟ .
تنص المادة 15 من قانون الشركات رقم 159 لسنة 1981 : يكون العقد الابتدائى للشركة ونظامها أو عقد تأسيسها رسميا او مصدقا على التوقيعات فيه . والأصل أن يتوافر هذا الشكل القانوني وقت تحرير العقد الابتدائي ونظام الشركة في بداية إجراءات التأسيس إلا أن المادة الثالثة من اللائحة التنفيذية للقانون أضافت شرطا جديدا لم يرد في القانون ، وهو ضرورة الحصول على موافقة اللجنة المنصوص عليها في المادة 18 من القانون ، وهي اللجنة التي ترخص في إنشاء الشركة ، قبل إفراغ العقد والنظام في ورقة رسمية أو في ورقة عرفية مصدق على التوقيعات فيها أمام مكتب الشهر العقارى والتوثيق المختص.
تأسيس شركات المساهمة التي لا تطرح أسهمها للاكتتاب العام
" التأسيس الفوري او المغلق
كما تؤسس شركات المساهمة بطريق الاكتتاب العام ، فإنه يمكن أن تؤسس دون اللجوء إلى الإكتتاب العام - الادخار العام - وذلك لجميع رأس مالها وفي هذه الحالة لا تطرح أسهم الشركة للاكتتاب العام ، وإنما يتم الاكتتاب بواسطة المؤسسين وحدهم ، أو بواسطة المؤسسين وعدد محدود من المكتتبين المحددين سلفا ، ولذا يسمى تأسيس الشركة في هذه الحالة الأخيرة بالتأسيس المغلق باعتبار أن الاكتتاب ينحصر في دائرة مغلقة على أشخاص معينين .
وجود واضح للعنصر الشخصي في شركات المساهمة التي تؤسس بغير طريق الاكتتاب العام
يتم اللجوء الى تأسيس شركة المساهمة بطريق التأسيس الفوري أو المغلق في . الحالات التي يريد فيها المؤسسون إدخال قدر من الاعتبار الشخصي في شركة مساهمة ، ويحدث ذلك عادة في الشركات العائلية ، عندما يريد المؤسسون إبقاء السيطرة على الشركة في إطار عائلي ، ولقد أراد المشرع تيسير إنشاء هذا النوع من الشركات على اساس انها لا تمثل خطر على الاقتصاد القومي ، اذ ان الضرر الذي ينجم عن فشل مشروع الشركة لا يمس إلا عددا محدودا من الاشخاص ، ولا يمس الادخار العام كما هو الحال بالنسبة للشركات التي تلجأ إلى الاكتتاب العام ، فخفف بعض الشئ من القيود التي وضعها على تأسيس الشركات ذات الاكتتاب العام .
تعريف شركة المساهمة ذات التأسيس الفوري:
عرفت المادة 37 من اللائحة التنفيذية لقانون الشركات شركة المساهمة التي تؤسس بطريق التأسيس الفوري أو المغلق بأنها تلك الشركة التي يقتصر الاكتتاب في رأس مالها على المؤسسين فقط ، أو عليهم وعلى غيرهم من الأشخاص الذين لا يتوفر بهم وصف الاكتتاب العام .
والاكتتاب كما ذكرنا آنفا نوعين :-
الاكتتاب العام ويعني دعوة اشخاص غير محددين سلفاً إلى الاكتتاب في الاسهم او اذا زاد عدد المكتتبين في الشركة عن مائة .
والاكتتاب المغلق وهو ذلك الذي يقتصر على المؤسسين وحدهم او عليهم وعلى اشخاص محددين سلفاً ، بشرط الا يزيد على عدد الشركاء عن مائه .
العقد الابتدائي ونظام شركة المساهمة ذات التأسيس المغلق:
يتم التوقيع على نظام الشركة الأساسي من جميع المساهمين ، فلا يكتفي بتوقيع المؤسسين فقط ، ويجب إفراغ كل من العقد الابتدائي ونظام الشركة في ورقة رسمية أو التصديق على التوقيعات الواردة فيهما أمام مكتب الشهر العقاري والتوثيق المختص ، ويجوز طبقاً للمادة 43 من اللائحة التنفيذية للمؤسسين بموجب نص خاص في النظام الأساسي او باتفاق منفصل أو يعينوا واحدا او اكثر من بينهم للقيام باعمال لصالح الشركة تحت التأسيس على أن تحدد الشروط التي تتم بموجبها هذه الأعمال في ذات اداه التعيين .
الجزاءات التي تترتب على الاخلال بقواعد تأسيس شركة المساهمة
ذكرنا أن الشركة المساهمة هي الشكل الأمثل لاستغلال المشروعات الكبرى التي تحتاج الى رؤوس أموال ضخمة لما لهذه الشركات من قدرة خاصة على الجميع وتركيز رؤوس الأموال ووضعها في خدمة المشروعات الكبيرة الحجم ثم تطورت شركات المساهمة مع تطور النظام الرأسمالي ودخوله إلى المرحلة الاحتكارية فظهر مجموعات الشركات لتدفع بمعدلات تركز رؤوس الأموال وتركز السلطة الاقتصادية الى أبعاد جديدة غير مسبوقة .
وذكرنا أن أهمية شركات المساهمة ترتكز على ثلاث محاور :
الأول : هو خشية المساس بالاقتصاد القومي .
الثاني : هو خشية المساس بحقوق المكتتبين في أسهم الشركة .
الثالث : هو خشية المساس بحقوق الغير ممن تتعامل معهم الشركة .
لما سبق أثر مباشر حال الحديث عن الجزاءات التي تترتب على الإخلال بقواعد تأسيس شركة المساهمة ، والقاعدة أنه إذا تمت إجراءات تأسيس شركة المساهمة بالمخالفة لأحكام القانون فيترتب على هذه المخالفة بطلان الشركة ، إلا أن الأمر لا يقتصر فقط على البطلان ، إذ قد يتعرض المؤسسون الذين يرتكبون المخالفة ايضاً للمسئولية المدنية والمسئولية الجنائية .
البطلان كأثر لمخالفة القواعد الخاصة بتأسيس شركة المساهمة
نثير في بدء هذا الموضوع التساؤل التالي :
هل يجوز الطعن ببطلان شركة المساهمة بسبب مخالفة الأحكام المتعلقة بإجراءات التأسيس ...؟
أدخل القانون رقم 3 لسنة 1998 الخاص بتعديل بعض أحكام قانون الشركات رقم 159 لسنة 1981م تعديلات جذرية على قانون الشركات ، ولعل من بينها إلغاء نظام الترخيص الحكومي لإنشاء شركات المساهمة بما يعني انقضاء رقابة الدولة السابقة على إنشاء شركات المساهمة ، وكان من الطبيعي في هذا الإطار أن يلغي نظام تحصين الشركة من دعاوى البطلان الناشئ عن مخالفة قواعد التأسيس لارتباط هذين النظامين ، وبالفعل فقد ألغيت المادة 23 من القانون رقم 159 لسنة 1981، ومن ثم فقد أصبح من الممكن اليوم الطعن ببطلان شركة المساهمة بسبب مخالفة الأحكام المتعلقة بإجراءات التأسيس.
المسئولية المدنية للمؤسسين لشركة المساهمة
تنص المادة التاسعة من قانون الشركات رقم 159 لسنة 1981:
لا يجوز أن يتضمن العقد الابتدائي الذي يضعه المؤسسون أية شروط تعفي المؤسسين او بعضهم من المسؤولية الناجمة عن تأسيس الشركة .
وتنص المادة العاشرة من قانون الشركات رقم 159 لسنة 1981 : يكون المؤسسون مسئولين بالتضامن عما التزموا به . . وتنص المادة الحادية عشر من قانون الشركات رقم 159 لسنة 1981 : يجب على المؤسس أن يبذل في تعاملاته مع الشركة تحت التأسيس أو لحسابها عناية الرجل الحريص ، ويلتزم المؤسسون - على سبيل التضامن - بأية اضرار تصيب الشركة أو الغير نتيجة مخالفة هذا الالتزام .
تأسيس شركات التوصية بالأسهم التي لا تطرح اسهمها للاكتتاب العام "التأسيسي الفورى او المغلق "
كما تؤسس شركات التوصية بالأسهم بطريق الاكتتاب العام ، فإنه يمكن أن تؤسس دون اللجوء الى الاكتتاب العام - الادخار العام - وذلك لجميع رأس مالها وفي هذه الحالة لا تطرح أسهم الشركة للاكتتاب العام ، وانما يتم الاكتتاب بواسطة المؤسسين وحدهم ، أو بواسطة المؤسسين وعدد محدود من المكتتبين المحددين سلفا ، ولذا يسمى تأسيس الشركة في هذه الحالة الأخيرة بالتأسيس المغلق باعتبار أن الاكتتاب ينحصر في دائرة مغلقة على اشخاص معينين .
وجود واضح للعنصر الشخصي في شركات التوصية بالأسهم التي تؤسس بغير طريق الاكتتاب
يتم اللجوء الى تأسيس شركة التوصية بالأسهم بطريق التأسيس الفوري أو المغلق في الحالات التي يريد فيها المؤسسون قدر من الاعتبار الشخصي في شركة مساهمة ، ويحدث ذلك عادة في الشركات العائلية ، عندما يريد المؤسسون إبقاء السيطرة على الشركة في إطار عائلي ، ولقد أراد المشرع تيسير إنشاء هذا النوع من الشركات على أساس أنها لا تمثل خطر على الاقتصاد القومي ، إذ أن الضرر الذي ينجم عن فشل مشروع الشركة لا يمس إلا عددا محدودا من الأشخاص ، ولا يمس الادخار العام كما هو الحال بالنسبة للشركات التي تلجأ إلى الاكتتاب العام ، فخفف بعض الشيء من القيود التي وضعها على تأسيس الشركات ذات الاكتتاب العام.
تعريف شركة التوصية بالأسهم ذات التأسيس الفوري :
عرفت المادة 37 من اللائحة التنفيذية لقانون الشركات شركة المساهمه التي تؤسس بطريق التأسيس الفوري أو المغلق بأنها تلك الشركة التي يقتصر الاكتتاب في رأس مالها على المؤسسين فقط ، أو عليهم وعلى غيرهم من الأشخاص الذين لا يتوفر بهم وصف الاكتتاب العام .
والاكتتاب كما ذكرنا آنفا نوعين :
الاكتتاب العام ويعني دعوة أشخاص غير محددين سلفا الى الاكتتاب في الأسهم او اذا زاد عدد المكتتبين في الشركة عن مائه .
والاكتتاب المغلق وهو ذلك الذي يقتصر على المؤسسين وحدهم او عليهم وعلى أشخاص محددين سلفا ، بشرط الا يزيد على عدد الشركاء عن مائه .
- العقد الابتدائي ونظام شركة التوصية بالأسهم ذات التأسيس المغلق : يتم التوقيع على نظام الشركة الأساسي من جميع الشركاء ، فلا يكتفي بتوقيع المؤسسين فقط ، ويجب إفراغ كل من العقد الابتدائي ونظام الشركة في ورقة رسمية أو التصديق على التوقيعات الواردة فيهما أمام مكتب الشهر العقاري والتوثيق المختص ، ويجوز طبقا للمادة 43 من اللائحة التنفيذية للمؤسسين بموجب نص خاص في النظام الأساسي او باتفاق منفصل أو يعينوا واحدا أو أكثر من بينهم للقيام بأعمال لصالح الشركة تحت التأسيس على أن تحدد الشروط التي تتم بموجبها - هذه الأعمال في ذات أداة التعيين .
العقد الابتدائى للشركة ذات المسئولية المحدودة
طبقاً للمادة 9 من قانون الشركات رقم 159 لسنة 1981 يجب أن يكون العقد الابتدائي الذي يبرمه المؤسسون محررة طبقا للنموذج الذي يصدره الوزير . المختص ، ويعني ذلك أن المشرع يقيم عقد نموذجيا لهذه الشركات مثلها مثل الشركات المساهمة يتعين على المؤسسين أن يتبعوا البيانات الواردة فيه ويكون هذا العقد إما عقدا رسميا ، أي في محرر رسمي أو مصدقا على التوقيعات فيه ، وبدهي أنه يجب أن يوقع هذا العقد من قبل جميع الشركاء في ذات المسئولية المحدودة سواء بأنفسهم أو بوكلاء عنهم .
ويراعي ؛ أن تعريف المشرع - المادة 4 من قانون الشركات رقم 159 لسنة 1981 - للشركة ذات المسئولية المحدودة بأنها شركة لا يزيد عدد الشركاء فيها على خمسين شريكا لا يكون كل منهم مسئولا إلا بقدر حصته . لا يعني استبعاد تطبيق الشروط المتعلقة بإنشاء الشركات عموما .(موسوعة الشركات، الدكتور/ أحمد فاروق حجي، الشرق الأوسط للإصدارات القانونية، (إصدار النقابة العامة للمحامين) 2017، الجزء : الثاني ، الصفحة : 23 )
العقد الابتدائي (التأسيسي) :
العقد الابتدائي يحرر فيما بين المؤسسين ويتضمن بيانات تتعلق باسم الشركة وغرضها وقيمة رأس مالها وعدد الأسهم التي ينقسم إليها ومراتبها والقيمة الإسمية للسهم وما عساه يزد من قيود على تداولها وغير ذلك من البيانات المادة من اللائحة التنفيذية للقانون 159 لسنة ۱۹۸۱)، وهو لا يترتب عليه إنشاء الشركة وإنما ينشئ التزامات على عاتق المؤسسين بالسعي نحو إتمام إجراءات تأسيس الشركة وهو عقد نهائي ملزم لأطرافه .
ويجب أن يحرر العقد الابتدائي طبقا للنموذج الذي يصدره الوزير المختص بقرار منه (مادة 1/9 من القانون 159لسنة 1981) ، ويجب أن يشتمل على البيانات المذكورة في قانون التجارة فضلا عن البيانات الآتية:
بيان واف عن خصائص كل نوع من أنواع الأسهم والحقوق المتعلقة بها . وذلك عند اختلاف فئات الأسهم.
المعلومات الخاصة بكل حصة غير نقدية وجميع الشروط الخاصة بتقديمها واسم مقدمها.
جميع عقود المعارضة التي وردت على العقارات المقيمة للشركة خلال السنوات الخمس السابقة على تقديمها والشروط التي تمت على أساسها هذه العقود وما كانت تغله تلك العقارات من ريع في هذه المدة.
جميع حقوق الرهن والامتياز المترتبة على الحصص غير النقدية .
الشروط التي يعلق عليها استيفاء الحصص العينية نقداً عند التخيير في ذلك.
سبب المزايا الخاصة التي تقرر المؤسسين وبیان فحواها.
بيان تقريبي على الأقل لمقدار المصروفات والنفقات والأجور والتكاليف التي تؤديها الشركة أو التي تلتزم بأدائها بسبب تأسيسها أيا كان موضوع هذه المصروفات أو النفقات أو الأجور أو التكاليف.
ولذلك تكاد تكون عقود المساهمة ونظمها صورة طبق الأصل بعضها من بعض من حيث التقسيم والتبويب أو من حيث البنود التي يتضمنها كل من العقد الابتدائي والنظام القانوني - فينص عقد الشركة عادة على أنه قد تم الاتفاق بين . الأشخاص المؤسسين الذين يعينهم بأسمائهم وجنسياتهم ومهنهم ومحال إقامتهم على أن يؤلفوا منهم جماعة الغرض منها إنشاء شركة المساهمة بعد الحصول على ترخيص بذلك من الجهات الإدارية المختصة طبقا للنظام المرفق بالعقد ويطلقون على الشركة المزمع إنشاؤها التسمية التي تميزها وهي عبارة عن الغرض من إنشائها.
كما يبين العقد غرض الشركة ويبين حدود نشاطها والغاية من المشروع الذي يهدف الشركاء إلى استغلاله ويحرص المؤسسون عادة على النص على أنه تحقيقا لهذا الغرض يكون للشركة أن تنشئ وتبيع وتستأجر أو تؤجر أي مشروع يباشر نشاط يدخل في نطاق غرضها وأن تحصل على كافة البراءات والعلامات التجارية اللازمة لذلك واستغلالها وأن تباشر جميع العمليات التجارية والصناعية التي لها ارتباط بنوع صناعتها .
كما ينص في العقد على بيان مركز الشركة وموطنها القانوني، ويجيز عادة المجلس الإدارة أن ينشئ للشركة فروعا أو توكيلات أو مصانع في مدن أخرى في مصر والخارج.
ويحدد العقد مدة الشركة، ورأسمالها وعدد الأسهم التي يتجزأ إليها رأس المال وقيمة كل سهم والاكتتابات التي قام بها المؤسسون وبيان المبالغ التي دفعها كل منهم بنسبة اكتتابه.
كما يتضمن عقد الشركة تعهدا من المؤسسين بالسعي في إتمام إجراءات تأسيس الشركة ويوكلون عنهم عادة بعض الأشخاص كالمحامين في القيام بما يلزم من إجراءات النشر و الاستيفاءات اللازمة وإدخال التعديلات التي ترى الجهات الإدارية المختصة ضرورة إدخالها سواء في العقد الابتدائي أو النظام الأساسي المرفق بالعقد.
ويتضمن عقد الشركة على بيان تقريبي على الأقل لمقدار المصروفات والنفقات والأجور والتكاليف التي تؤديها الشركة أو تلتزم بأدائها بسبب تأسيسها.
كذلك ينص في العقد على أن أحكام القانون رقم 159 لسنة 1981 وكافة الأحكام الخاصة بتنظيم الشركات المساهمة تعتبر جزءا متممة للعقد.
كذلك ينص في عقد الشركة على أنه حرر منه عدد من النسخ بحيث يكون لكل من المتعاقدين نسخة فضلا عن نسخة أخرى تودع بمصلحة الشركات لطلب الترخيص اللازم.
وغرض المشرع من وجوب إدراج نموذج العقد الابتدائي لهذه البيانات هو أن يعلم الشركاء بمدى ما يكون لهم من حقوق وما يتحملونه من التزامات .
وبصدور القانون الحالي رقم 159 لسنة 1981 أجاز المشرع للمؤسسين أن يعملوا بعض بیانات نموذج العقد الابتدائي بالحذف أو الإضافة بما يتفق مع الظروف الخاصة للشركة وتوفيرا للمرونة الكاملة لهم في تنظيم نشاطهم وذلك على خلاف الوضع في ظل القانون القديم الذي فرض الالتزام الحرفي بالنموذج و عدم جواز مخالفته إلا لأسباب ضرورية يقرها وزير التجارة .
على أنه لا يجوز أن يتضمن العقد الابتدائي أية شروط تعفي المؤسسين أو بعضهم من المسئولية الناجمة عن تأسيس الشركة أو أية شروط أخرى ينض على سريانها على الشركة يعد إنشائها ما لم تدرج في عقد التأسيس أو النظام الأساسي .
الشروط الشكلية للعقد الابتدائي
يجب أن يكون العقد الابتدائي موقعة من المؤسسين أو من ينوب عنهم قانوناً .
يجب إفراغ العقد الابتدائي في ورقة رسمية أو التصديق على التوقيعات - الواردة فيه أمام مكتب الشهر العقاري والتوثيق المختص وذلك بعد موافقة اللجنة المختصة المنصوص عليها بالمادة 18 من القانون 159 لسنة 1981 .
ويكون رسوم التصديق على التوقيعات بالنشر للعقد والنظام الأساسى الملحق به بمقدار ربع في المائة من رأس المال المصدر بحد أقصى مقداره ألف جنيه سواء تم التصديق في مصر أو لدى السلطات المصرية في الخارج (مادة 2 من اللائحة التنفيذية للقانون 159 لسنة ۱۹۸۱) .
ويجوز في حالة الضرورة أو الاستعجال التي يقدرها مدير الإدارة العامة للشركات أن يتم التصديق على التوقيعات الواردة بالعقد الأبتدائي ونظام الشركة أمامه أو من يفوضه من العاملين بالإدارة المذكورة.
ويكون ذلك بموجب محضر يبين فيه ما يلي:
-اسم العامل الذي تم التوقيع أمامه ووظيفته وبیان سند التفويض عند الاقتضاء.
-مكان وزمان التوقيع.
- أسماء الموقعين وجنسياتهم بحسب مستندات تحقيق الشخصية الخاصة بهم .
- صفات الموقعين. (مادة 4 من اللائحة التنفيذية).
النظام الأساسي للشركة:
نظام الشركة هو البيان أو الدستور الذي يشتمل - فضلا عن ملخص واف البيانات العقد التأسيسي - على الأسس والقواعد التي تحكم الشركة خلال حياتها بعد انتهاء الاكتتاب وموافقة الجمعية التأسيسية عليه مثل بيان المدة التقريبية وطريقة تكوين مجلس الإدارة ومدة العضوية وعدد الأعضاء والشروط اللازمة المباشرة حق التصويت والقيود الاتفاقية التي قد ترد على تداول الأسهم والشروط الخاصة بتوزيع الأرباح وتكوين الاحتياطي وغير ذلك .
ويجب أن يشتمل النظام الأساسي للشركة - شأن العقد الابتدائي - علی كافة البيانات والشروط اللازمة التي يتطلبها القانون أو اللوائح في نموذج العقد التأسيسي (مادة 16 من القانون 159 لسنة 1981) ويكون للمؤسسين أن يأخذوا بهذه البيانات أو حذفها أو إضافة بيانات أخرى عليها لا تتعارض وحكم القانون أو اللوائح كما يجوز لهم أن يطلبوا في حالة الضرورة من لجنة فحص طلبات التأسيس استثناء إدراج بعض البيانات (مادة 2 من اللائحة التنفيذية).
كذلك لا يجوز أن يتضمن النظام الأساسي لشركة المساهمة أية شروط تعفي المؤسسين أو بعضهم من المسئولية الناجمة عن تأسيس الشركة أو أية شروط أخرى ينص على سريانها على الشركة بعد إنشائها ما لم تدرج في عقد التأسيس أو النظام الأساسي (مادة 2/9 من القانون 159 لسنة 1981).
كذلك يجب التوقيع على النظام الأساسي لشركة المساهمة من المؤسسين أو من ينوب عنهم قانونا وأن يفرغ هذا النظام في ورقة رسمية أو ورقة عرفية مصدقة على التوقيعات الواردة فيه أمام مكتب الشهر العقاري والتوثيق المختص وذلك بعد موافقة اللجنة المختصة المنصوص عليها بالمادة 18 من القانون 159 السنة 1981 أو التصديق عليها أمام هذه اللجنة في حالة الضرورة أو الاستعجال (مادة 4 من اللائحة التنفيذية).
والنظام الأساسي لشركة المساهمة هو الذي يقدم إلى المكتتبين حيث يقوم الجمهور بالاكتتاب اعتمادا عليه ومن ثم فإنه لا يجوز للمؤسسين كقاعدة عامة القيام بأي تعديلات على النظام في الفترة ما بين تاريخ الاكتتاب وتاريخ انعقاد الجمعية التأسيسية .
طلب تأسيس شركة المساهمة:
بعد اتفاق المؤسسين على إنشاء شركة المساهمة فإنهم يتقدمون بأنفسهم أو بواسطة من ينوب عنهم (مادة 17 من القانون 159 لسنة 1981) بطلب تأسيس الشركة وفقا للنموذج المعد بمصلحة الشركات.
يرفق بطلب التأسيس الأوراق الآتية:
أصل وصورة من العقد الابتدائي للشركة ونظامها الأساسي.
إقرار من المؤسسين أو شهادة من مصلحة السجل التجارى تفيد عدم التباس الاسم التجاري للشركة مع غيرها من الشركات.
إقرارات صادرة من المؤسسين بأنه قد توافرت في كل منهم الأهلية اللازمة لتأسيس الشركة.
إجراءات قيد طلبات التأسيس:
تعد مصلحة الشركات سجلا لقيد طلبات الترخيص بتأسيس نوع من أنواع الشركات ويتم قيد هذه الطلبات بأرقام متتابعة، ويجب أن يشمل الطلب بيان اسم الوكيل عن الشركة الذي يباشر إجراءات التأسيس وجهته وعنوانه الذي ترسل إليه المكاتبات المتعلقة بالتأسيس. ويجب أن يكون لكل طلب ملف خاص تودع فيه أوراق التأسيس وكل ما يتعلق بذلك من إجراءات.
ويجب أن يؤشر بما يفيد استلام طلب التأسيس ورقم وتاريخ قيده وبيان عدد أوراق التأسيس ونوع کل ورقة وختم صورة منها لتكون مع وكيل المؤسسين.
ولمصلحة الشركات أن تطلب من مقدم الطلب استكمال ما ترى ضرورة تقديمه من أوراق خلال عشرة أيام على الأكثر من تاريخ القيد على أن يكون ذلك في حدود البيانات التي يتطلبها القانون واللائحة.
سلطة لجنة فحص طلبات التأسيس :
مصلحة الشركات تلقى طلبات تأسيس الشركات ثم تقوم بفحصها فإذا تبين لها أن الأوراق مستوفاة فإنها تحيلها إلى لجنة فحص طلبات إنشاء الشركات وذلك خلال عشرة أيام على الأكثر من تاريخ قيدها مع إبداء الرأي بشأنها بمذكرة ويؤشر في السجل بتاريخ إحالة الأوراق إلى اللجنة ويعطى ذو الشأن شهادة من أمين اللجنة تفيد تاريخ الإحالة إليها.
وتشكل لجنة فحص طلبات إنشاء الشركات بقرار من الوزير المختص من:
- أحد وكلاء لوزارة على الأقل رئيساً.
- ممثل عن إدارة الفتوى المختصة بدرجة مستشار مساعد على الأقل .
- مدير عام الإدارة العامة للشركات.
- ممثل عن الهيئة العامة لسوق المال يختاره رئيس الهيئة.
- ممثل عن الهيئة العامة للاستثمار يختاره نائب رئيس الهيئة.
- ممثل لمصلحة التسجيل التجاري يختاره مديرها العام. .
- ممثل عن الاتحاد العام للغرف التجارية يختاره رئيسها.
وتتولى الإدارة أعمال الأمانة بالنسبة لهذه اللجنة، ويكون مدير عام الإدارة المذكورة مقررة لها (مادة 48 من اللائحة التنفيذية).
تتولى لجنة فحص طلبات تأسيس الشركات النظر في طلبات إنشاء الشركات، وتصدر قرارها بالموافقة إذا استوفي طلب التأسيس الأوضاع وأرفقت به الأوراق والمستندات المبينة في القانون واللائحة التنفيذية (مادة 1 / 49 من اللائحة التنفيذية).
وفي حالة موافقة اللجنة على تأسيس الشركة يعطى المؤسسون أو وكيلهم صورة من العقد الابتدائي والنظام الأساسي مؤشرا عليه بموافقتها وموقعا عليه من أمين اللجنة أو من ينوب عنه بما يفيد الموافقة (مادة 1 / 55 من اللائحة التنفيذية) فإذا كانت الشركة من الشركات التي تطرح أسهمها للاكتتاب العام يتعين على اللجنة عرض قرارها على الوزير خلال خمسة عشر يوما من تاريخ صدوره وذلك لاعتماد قرار اللجنة بالموافقة (مادة 2 / 55 من اللائحة التنفيذية).
ويجب أن تصدر اللجنة قرارها بالبت في طلب التأسيس خلال ستين يوما على الأكثر من تاريخ تقديم الأوراق إليها مستوفاة، فإذا لم تثبت اللجنة في طلب التأسيس خلال هذه المدة سواء بالقبول أو الاعتراض أعتبر الطلب مقبولاً ويجوز للمؤسسين في هذه الحالة الاستمرار في إجراءات التأسيس بشرط تقديم المستندات الآتية إلى الموثق المختص:
سورة العقد والنظام من المؤسسين لأمانة اللجنة والمؤشر عليه بما يفيد الاستلام.
شهادة من أمانة اللجنة تفيد تاريخ إحالة الأوراق إلى اللجنة وعدم البت في الطلب خلال ستين يوما من ذلك التاريخ .
وإذا تم استيفاء المؤسسين لهذه المستندات كان على الموثق تحریر العقد أو التصديق على التوقيعات الواردة فيه حسب الأحوال (مادة 57 من اللائحة التنفيذية).
فإذا كان طلب التأسيس مقدم من شركة طرحت أسهمها للاكتتاب العام ولم تبت فيه اللجنة خلال مدة الستين يوما سواء بالقبول أو الاعتراض أعتبر ذلك قبولا بتأسيس الشركة وفي هذه الحالة يكون للمؤسسين أو من يمثلهم قانونا إخطار الوزير المختص كتابه خلال الخمسة عشرة يوم التالية لانقضاء الستين يوما بعدم صدور قرار اللجنة بالبت في طلب التأسيس على أن يرفق بالإخطار صورة من الشهادة الدالة على إحالة الأوراق إلى اللجنة، وعلى الوزير المختص خلال ستين يوما من وصول الإخطار إليه أن يصدر قراره في شأن الموافقة على تأسيس الشركة وذلك بعد الرجوع إلى الهيئة ويعلن القرار إلى أصحاب الشأن على عنوانهم المعين بالإخطار، فإذا لم يصدر قرار من الوزير خلال هذه المدة - أي ستين يوما من تاريخ وصول الإخطار إليه - أعتبر ذلك بمثابة موافقة من الوزير على إجراءات التأسيس (مادة 58 من اللائحة التنفيذية).
صدور قرار وزاري بالترخيص:
أخذ المشرع المصري - منذ البداية - بنظام الترخيص الحكومي السابق و والذي بموجبه لا تتنها شركة المساهمة إلا إذا صدر ترخيص من الحكومة بها، و وتتحقق الحكومة قبل منح الترخيص من استيفاء إجراءات التأسيس .
فنص في المادة 40 من المجموعة التجارية الصادرة في 13 نوفمبر سنة ۱۸۸۳ على أنه: "لا يجوز إيجاد شركة المساهمة إلا بأمر يصدر من الجانب ۱۷ الخديوي بالتصديق على الشروط المندرجة في عقد الشركة وبالترخيص بتشكيلها".
ومفاد هذا النص أنه لا يكفي استيفاء إجراءات التأسيس لقيام شركة المساهمة وإنما يلزم صدور مرسوم ملكي بالتصديق على عقد الشركة ونظامها والترخيص بإنشائها.
كذلك أخذ قانون الشركات الملغي رقم 26 لسنة 1954 بنظام الترخيص الحكومي السابق فكان يشترط صدور قرار جمهوري بإنشاء شركة المساهمة التي تلجأ إلى الاكتتاب العام. وكانت الحكومة قبل إصدار القرار الجمهوري تتحقق من استيفاء الإجراءات والشروط والضمانات المنصوص عليها في القوانين ومن جدية مشروعها وأمانة القائمين على شئونها ولها أن ترفض إصدار الترخيص إذا تبين أن مشروع الشركة غير جدي أو أنه لا يتفق مع المصالح القومية كما أن لها أن تعدل في نظام الشركة وذلك لما لها من سلطة تقديرية في هذا الشأن وتصدر الحكومة قرارها في هذا الشأن بعد أخذ رأي شعبة الرأي المختصة بمجلس الدولة .
وقد أخذ المشرع - في القانون رقم 159 لسنة 1981– بنظام الترخيص السابق أيضا إلا أنه أدخل تعديلا جذرية في هذا الشأن إذ أنه من ناحية لم يعد يشترط صدور قرار جمهوري بإنشاء شركة المساهمة التي تطرح أسهمها للاكتتاب العام وإنما اكتفى باعتماد الوزير المختص لقرار اللجنة الإدارية بالموافقة على تأسيس الشركة. ومن ناحية أخرى أصبح قرار الترخيص يصدر مبكر، بعد أن كان يصدر في نهاية إجراءات التأسيس (مادة 19 من القانون 159 لسنة 1981).
العقد الابتدائي ونظام الشركة:
فيجب أن يحرر العقد الابتدائي لشركة المساهمة التي لا تطرح أسهمها للاكتتاب العام فيما بين المؤسسين وأن يشتمل على بيانات تتعلق باسم الشركة وغرضها ورأس مالها. وعدد الأسهم التي ينقسم إليها ومراتبها والقيمة الإسمية السهم (مادة 2 من اللائحة التنفيذية) كذلك يجب أن يحرر العقد الابتدائي لهذه الشركة طبقا للنموذج الذي يصدره الوزير المختص بقرار منه (مادة 1/9 من القانون 159 لسنة 1981).
كذلك يجب أن يكون العقد الابتدائي موقعة من المؤسسين أو من ينوب عنهم قانونا وأن يفرغ في ورقة رسمية أو ورقة عرفية مصدقة على التوقيعات الواردة فيها أمام مكتب الشهر العقاري والتوثيق المختص وذلك بعد موافقة اللجنة الإدارية المنصوص عليها بالمادة 18 من القانون رقم 159 لسنة 1981.
كذلك لا يجوز أن يتضمن العقد الابتدائي لشركة المساهمة ذات الاكتتاب المغلق شأنه في ذلك شأن العقد الابتدائي الشركة المساهمة ذات الاكتتاب العام : أية شروط تعفي المؤسسين أو بعضهم من المسئولية الناجمة عن تأسيس الشركة أو أية شروط أخرى ينص على سريانها على الشركة بعد إنشائها ما لم تدرج في عقد التأسيس أو النظام الأساسي (مادة 2/9 من القانون 159 لسنة 1981). أما عن النظام الأساسي لشركة المساهمة ذات الاكتتاب المغلق فهو يتطابق تماما في أحكامه وبياناته للنظام الأساسي الشركة المساهمة ذات الاكتتاب العام.
طلب تأسيس شركة المساهمة ذات الاكتتاب المغلق:
يتعين على المؤسسين أن يتقدموا بطلب إنشاء الشركة إلى الجهة الإدارية المختصة ويجب أن يرفق الطلب التأسيسي ذات المستندات التي ترفق بطلب تأسيس شركات المساهمة ذات الاكتتاب العام. فإذا تبين للجهة الإدارية. (مصلحة الشركات) أن الأوراق مستوفاة فإنها تحيلها إلى لجنة فحص طلبات إنشاء الشركات خلال عشرة أيام على الأكثر من تاريخ قيدها مع إبداء الرأي بشأنها بمذكرة ويؤشر في السجل بتاريخ حالة الأوراق إلى اللجنة ويعطي ذو الشأن شهادة من أمين اللجنة تفيد تاريخ الإحالة إليها.
وتتولى لجنة فحص طلبات إنشاء الشركات فحص طلب إنشاء الشركة، وهي تصدر قرارها بالموافقة إذا استوفي طلب التأسيس الأوضاع وأرفقت به الأوراق والمستندات المبينة في القانون واللائحة التنفيذية (مادة 1/49 من اللائحة التنفيذية). وفي حالة موافقة لجنة فحص طلبات إنشاء والشركات يعطي المؤسسون أو وكيلهم صورة من العقد الابتدائي والنظام الأساسي مؤشرا عليه بموافقتها وموقعا عليه من أمين اللجنة أو من ينوب عنه يعا يفيد الموافقة (مادة 1/55 من اللائحة التنفيذية).
فإذا تم استيفاء المؤسسين لهذه المستندات كان على الموثق تحرير العقد أو التصديق على التوقيعات الواردة فيه بحسب الأحوال (مادة 57 من اللائحة التنفيذية). ويعتبر قرار لجنة فحص طلبات إنشاء الشركات بالموافقة على إنشاء شركة المساهمة ذات الاكتتاب المغلق بمثابة الإجراء النهائي لتأسيس هذه الشركة فهي ليست بحاجة إلى اعتماد الوزير المختص لقرار اللجنة بالموافقة على تأسيس الشركة كما هو الحال بالنسبة لشركات المساهمة ذات الاكتتاب العام.
وجدير بالذكر أنه يحق للجنة فحص طلبات التأسيس الاعتراض على قيام الشركة وفقا للقواعد والإجراءات الواردة بشأن شركات المساهمة ذات الاكتتاب العام (مادة 18 من القانون 159 لسنة 1981) كما يحق لمؤسسى الشركة التظلم من اعتراض اللجنة على تأسيس الشركة وفقا للأحكام والإجراءات المعمول بها بشأن شركات المساهمة ذات الاكتتاب العام (مادة 19 من القانون 159 لسنة 1981 ).
جزاء الإخلال بقواعد وأحكام التأسيس
تقديم:
قد يخالف المؤسسون - أحياناً – القواعد التي أوجب المشرع اتباعها عند تأسيس شركة المساهمة. ومن أمثلة ذلك عدم مراعاة المؤسسين للقواعد الخاصة بتقييم الحصص العينية، واستمرار المؤسسين في إجراءات التأسيس رغم عدم تغطية الاكتتاب جميع رأس المال المصدر، أو استمرار المؤسسين في إجراءات التأسيس رغم عدم دفع المكتتبين لربع رأس المال المكتتب فيه. أو الاستمرار في إجراءات التأسيس رغم إيداع المبالغ المكتب فيها لحساب الشركة تحت التأسيس بأحد البنوك غير المرخص لها بذلك . فهل يترتب على مخالفة المؤسسين القواعد وإجراءات التأسيس بطلان شركة المساهمة؟
نفرق بين حالتين:
الحالة الأولى: قبل قيد شركة المساهمة في السجل التجاري:
تنص المادة 22 من القانون رقم 159 لسنة 1981 على أن الشخصية الاعتبارية لا تثبت للشركة ولا يجوز لها أن تبدأ أعمالها إلا من تاريخ الشهر في السجل التجاري .
كذلك تنص المادة 77 من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 159 لسنة 1981 على أنه: "تكسب الشركة الشخصية المعنوية من تاريخ قيدها بالسجل التجاري، ولها أن تبدأ في مباشرة نشاطها اعتبارا من تاريخ القيد ولا يجوز بجد هذا التاريخ الطعن ببطلان الشركة بسبب مخالفة الأحكام المتعلقة بإجراءات التأسيس".
ومفاد نص المادة 77 من اللائحة التنفيذية أن شركة المساهمة تكتسب شخصيتها بالقيد في السجل التجاري، وأنه قبل ذلك لا وجود قانوني لها ولا ذاتية لها ولا يحق لها مباشرة نشاطها الذي أنشئت من أجله.
واستنادا إلى ذلك فإنه لا محل للتمسك ببطلان شركة المساهمة بسبب مخالفة قواعد وإجراءات التأسيس قبل قيدها في السجل التجاري. فإذا قام شخص ببعض الأعمال التي تدخل في نطاق الغرض الذي أزمع المؤسسون قيام الشركة من أجله - قبل قيد الشركة بالسجل التجاري - فإنه يكون مسئولا شخصيا عن هذا العمل أمام الغير ولا محل للقول بمسئولية الشركة .
الحالة الثانية: بعد قيد شركة المساهمة في السجل التجاري :
تنص المادة 23 من القانون رقم 159 لسنة 1981 على أنه: "لا يجوز بعد شهر عقد الشركة والنظام في السجل التجاري الطعن ببطلان الشركة بسبب مخالفة الأحكام المتعلقة بإجراءات التأسيس "
كذلك تنص المادة 77 من اللائحة التنفيذية على أنه: التكسب الشركة الشخصية المعنوية من تاريخ قيدها بالسجل التجاري، ولها أن تبدأ في مباشرة نشاطها اعتبارا من تاريخ القيد، ولا يجوز بعد هذا التاريخ الطعن ببطلان الشركة بسبب مخالفة الأحكام المتعلقة بإجراءات التأسيس".
ومفاد ذلك أنه لا يجوز - قانوناً - الطعن ببطلان شركة المساهمة - بعد قيدها في السجل التجاري - بسبب مخالفة الأحكام المتعلقة بإجراءات التأسيس إذ أن المشرع اعتبر أن قيد شركة المساهمة في السجل التجاري يطهرها من مخالفة إجراءات التأسيس ويحضنها ضد البطلان فلا يكون لذي الشأن أن يتمسك بالبطلان بسبب مخالفة إجراءات التأسيس.
ويرى جانب من الفقه إلى أنه رغم حكم المادة 23 من القانون 159 لسنة 1981 الخاصة بعدم الطعن ببطلان الشركة لعيب في إجراءات التأسيس بعد قيدها في السجل التجاري يكون بمقدور الحكومة سحب القرار الوزاري المرخص للشركة متى تبين للجهات المعنية وقوع مخالفات وإخلال بحكم القانون أثناء فترة التأسيس، وكذلك يكون لكل ذي شأن الطعن على قرار الوزير المرخص بإنشاء الشركة أمام القضاء الإداري لعيب في القانون أو الانحراف بالسلطة .
تأسيس شركات المساهمة التي تنشأ طبقاً لقانون ضمانات وحوافز الاستثمار رقم 8 لسنة 1997
مجالات الاستثمار:
وفقا لنص المادة الأولى من القانون 8 لسنة 1997 تسري أحكام هذا القانون على جميع الشركات والمنشآت أيا كان النظام القانوني الخاصة له - التي تنشأ بعد تاريخ العمل به لمزاولة نشاطها في أي من المجالات الآتية:
- استصلاح واستزراع الأراضي البور والصحراوية أو أحدهما.
- الإنتاج الحيواني والداجني والسمكي.
- الصناعة والتعدين.
- الفنادق والموتيلات والشقق الفندقية والقرى السياحية والنقل السياحي .
- النقل المبرد للبضائع والثلاجات الخاصة بحفظ الحاصلات الزراعية والمنتجات الصناعية والمواد الغذائية ومحطات الحاويات وصوامع الغلال.
- النقل البحري لأعلى البحار.
- الخدمات البترولية المساندة لعمليات الحفر والاستكشاف ونقل وتوصيل الغاز.
- الإسكان الذي تؤجر وحداته بالكامل خالية لأغراض السكن غير الإداري.
- البنية الأساسية من مياه شرب وصرف وكهرباء وطرق و اتصالات.
- المستشفيات والمراكز الطبية والعلاجية التي تقدم 10% من طاقتها بالمجان.
- التأجير التمويلي.
- ضمان الاكتتاب في الأوراق المالية.
- رأس المال المخاطر.
- إنتاج برامج وأنظمة الحاسبات الآلية.
- المشروعات الممولة من الصندوق الاجتماعي للتنمية .
ويجوز لمجلس الوزراء إضافة مجالات أخرى تتطلبها حاجة البلاد. وتحدد اللائحة التنفيذية لقانون ضمانات وحوافز الاستثمار شروط وحدود المجالات المشار إليها بالمادة الأولى من هذا القانون .
الهيئة العامة لاستثمار :
أنشئت الهيئة العامة للاستثمار بمقتضى المادة 25 من القانون رقم 43 لسنة 1974 المعدلة بالقانون رقم 33 لسنة 1977 ، ويصدر بتشكيل مجلس إدارة الهيئة العامة للاستثمار قرار من رئيس الجمهورية ويرأسه وزير الاقتصاد. ويكون لها نائب يعين أيضا بقرار من رئيس الجمهورية يتولى إداراتها ويمثلها أمام القضاء.
وللهيئة العامة للاستثمار تصريف أمورها ووضع السياسة العامة التي تسير عليها وتقدم طلبات الاستثمار إليها لدراستها وعرض نتائج الدراسة على مجلس إدارة الهيئة للبث فيها إلى آخر الاختصاصات التي ورد النص عليها بالقانون .
تحرير العقد الابتدائي والنظام الأساسي:
العقد الابتدائي:
يحرر العقد الابتدائي والنظام الأساسي لشركات المساهمة التي تنشأ طبقاً لأحكام قانون ضمانات وحوافز الاستثمار رقم 8 لسنة 1997 وفقاً للنماذج التي يصدر بها قرار من رئيس مجلس الوزراء (مادة 4 من القانون 8 لسنة 1997). وعليه يجب أن يشتمل على أسماء الأطراف المتعاقدة والشكل القانوني للشركة واسمها وموضوع نشاطها ومدتها ورأس مالها ونسب مشاركة الأطراف المصرية وغير المصرية ووسائل الاكتتاب فيها وحقوق والتزامات الشركاء (مادة 1 / 4 من القانون 8 لسنة 1997).
كذلك يجب أن يكون عقد الشركة موقعاً عليه من الشركاء، كما يتعين التصديق على توقيعات الشركاء الواردة في العقد أمام مكتب الشهر العقاري والتوثيق المختص ويكون رسوم التصديق على التوقيعات بالنسبة للعقد والنظام الأساسى الملحق به بمقدار ربع فى المائة من قيمة رأس المال المدفوع بحد أقصى مقداره خمسمائة جنيه أو ما يعادلها من النقد الأجنبي بحسب الأحوال سواء تم التصديق في مصر أو لدى السلطات المصرية في الخارج (مادة 2 / 4 من القانون 8 لسنة 1997).
النظام الأساسي لشركة الاستثمار المنشأة طبقا لقانون ضمانات وحوافز الاستثمار:
النظام الأساسي للشركة التي تنشأ طبقا لأحكام قانون ضمانات وحوافز الاستثمار هو البيان أو الدستور الذي يتضمن فضلاً عن ملخص واف البيانات العقد التأسيسي على الأسس والقواعد التي تحكم الشركة.
ويجب أن يشتمل النظام الأساسي للشركة التي تنشأ وفقا لأحكام قانون ضمانات وحوافز الاستثمار على كافة الشروط والبيانات اللازمة التي يتطلبها القانون أو اللوائح في نموذج العقد التأسيسي. كذلك يجب أن يكون النظام الأساسي للشركة موقعة من الشركاء وأن يكون مصدقة على توقيعاتهم بمكتب الشهر العقاري والتوثيق المختص.
الإعفاء من ضريبة الدمغة ورسوم التوثيق والشهر:
تعفى عقود القرض والرهن المرتبطة بالتوسع من ضريبة الدمغة ومن رسوم التوثيق والشهر لمدة خمس سنوات من تاريخ قيد التوسع في السجل التجاري ولو كان سابقا على تاريخ العمل بهذا القرار، كما تعفى عقود تسجيل الأراضي اللازمة للتوسع من الضريبة والرسوم المشار إليها (مادة 2 / 38 من اللائحة التنفيذية).
الإعفاء من الضريبة الجمركية :
تسري على الشركات والمنشآت التي تنشأ وفقا لأحكام قانون ضمانات وحوافز الاستثمار رقم 8 لسنة 1997 أحكام المادة 4 من قانون تنظيم الإعفاءات الجمركية الصادر بالقانون رقم 186 لسنة 1986 الخاصة بتحصيل ضريبة جمركية بفئة موحدة مقدارها 5% من القيمة وذلك على جميع ما تستورده من آلات ومعدات لازمة لإنشائها (مادة 23 من القانون 8 لسنة 1997). ويعد في مفهوم الآلات والمعدات والأجهزة - في تطبيق المادة 23 من القانون 8 لسنة 1997 - خطوط الإنتاج الكامل بكافة مشتملاتها وإن وردت مجزئة وذلك حتى تمام الإنشاء والإقامة الكاملة للمشروع (مادة 1/29 من اللائحة التنفيذية).
إعفاءات أخرى :
علاوة على الإعفاءات المتقدم ذكرها والتي قصد المشرع من ورائها دفع معدلات النمو وزيادة فرص العمالة في مصر هناك إعفاءات أخرى هي:
إعفاء ناتج تقييم الحصة العينية التي تدخل في رؤوس أموال شركات الأموال عند تأسيسها أو زيادة رأس مالها من الضريبة على الأرباح.
إعفاء مبلغ يعادل نسبة من رأس المال المدفوع للشركة المساهمة من الضريبة على أرباح شركات الأموال بشرط أن تكون أسهم الشركة مقيدة بالبورصة.
إعفاء عوائد المستندات وصكوك التمويل والأوراق المالية الأخرى التي تصدرها الشركات المساهمة من الضريبة على إيرادات رؤوس الأموال المنقولة.
أهم الاستثناءات التي وردت بقانون ضمانات وحوافز الاستثمار:
وردت بقانون ضمانات وحوافز الاستثمار مجموعة من الاستثناءات لعل أهمها: -
استثناء شركات المساهمة التي تنشأ طبقا للقانون 8 لسنة 1997 في شأن ضمانات وحوافز الاستثمار من اشتراط ثلاثة مؤسسين كحد أدنى لتأسيسها، إذ أن القانون رقم 8 لسنة 1997 لم يتضمن مثل هذا الشرط عند تأسيس شركات المساهمة التي تزاول نشاطا أو أكثر من المجالات المنصوص عليها بالمادة الأولى منه، وعليه يتصور قيام شركة المساهمة التي تنشأ طبقا لأحكام القانون 8 لسنة 1997 بشريكين إثنين فقط باعتبار أن هذا هو الحد الأدنى الذي تقوم به الشركة طبقا للقواعد العامة (مادة 505 مدني) وعلة هذا الاستثناء هو أن شركة المساهمة قد تكون من أشخاص معنوية لا تتعدد كما أن الأجنبي قد لا يتعدد .
استثناء شركات المساهمة التي تنشأ طبقا للقانون 8 لسنة 1997 من ضرورة عرض 49% على الأقل من أسهم الشركة عند تأسيسها في اكتتاب عام وقصره على المصريين. وعله هذا الاستثناء أن قواعد المشاركة مع رأس المال الأجنبي بينها النظام الأساسي للشركة بما يتفق مع طبيعتها .
استثناء شركات المساهمة والتوصية بالأسهم وذات المسئولية المحدودة التي تنشأ طبقا للقانون 8 لسنة 1997) من تحديد الجمعية العمومية بهذه الشركات نصيب العاملين بها في الأرباح بنسبة معينة (مادة 41 ق 159 لسنة 1981).
استثناء شركات المساهمة والتوصية بالأسهم وذات المسئولية المحدودة التي تنشأ طبقا للقانون رقم 8 لسنة 1997 من أحكام المادة 41 من القانون رقم 159 لسنة 1981 بوضع حد أقصى لأجور العاملين بهذه الشركات.
استثناء شركات المساهمة والتوصية بالأسهم وذات المسئولية المحدودة التي تنشأ طبقا للقانون رقم 8 لسنة 1997 من حظر تداول حصص التأسيس والأسهم خلال أول سنتين ماليتين للشركة، إذ أجاز المشرع تداول حصص التأسيس وأسهم هذه الشركات خلال السنتين الماليتين الأوليين بموافقة رئيس مجلس الوزراء أو من يفوضه (مادة 41 من القانون 159 لسنة 1981 ).
استثناء شركات المساهمة والتوصية بالأسهم والمسئولية المحدودة التي تنشأ طبقا للقانون رقم 8 لسنة 1997 من حظر تحديد أعضاء مجلس إدارتها بثلاثة. إذ يجوز أن يزيد أعضاء مجلس إدارة هذه الشركات عن ثلاثة .
عدم جواز أن ينوب أعضاء مجلس إدارة شركات المساهمة والتوصية بالأسهم وذات المسئولية المحدودة التي تنشأ طبقا للقانون رقم 8 لسنة 1997 بعضهم عن بعض في حضور جلسات مجلس الإدارة.
يجوز - استثناء - في شركات المساهمة والتوصية بالأسهم وذات المسئولية المحدودة التي تنشأ طبقا للقانون رقم 8 لسنة 1997 لأي من العاملين أن يعين مديرا لشركة كما يجوز لأي موظف بها أن يكون عضوا بمجلس إدارتها ولو لم يكن قد مضى على شغله لوظيفة رئيسية بالشركة مدة سنتين.
يجوز - استثناء - في شركات المساهمة والتوصية بالأسهم وذات المسئولية المحدودة التي تنشأ طبقا للقانون رقم 8 لسنة 1997 للشخص الواحد أن يكون عضوا منتدبا بمجلس إدارة أكثر من شركة كما يجوز للشخص الواحد أن يكون رئيس مجلس إدارة أكثر من شركة كما يجوز للشخص الواحد أن يكون عضو مجلس إدارة أكثر من شركتين دون شروط .
شركات المساهمة التي تنشأ طبقا لأحكام القانون رقم 8 لسنة 1997 لا تخضع لأحكام القانون رقم 73 لسنة 1973 بشأن تحديد شروط وإجراءات انتخاب ممثلي العمال في مجالس الإدارة. حيث يبين نظام الشركة طريقة اشتراك العاملين في إدارتها على النحو الذي تحدده اللائحة التنفيذية للقانون رقم 8 لسنة 1997 (مادة 14 ق 8 لسنة 1997 ) .
لا تخضع شركات المساهمة التي تنشأ لأحكام القانون رقم 8 لسنة 1997 لأحكام القانون رقم 113 لسنة 1958 في شأن التعيين في وظائف شركات المساهمة والمؤسسات العامة.
.(الشركات التجارية ، الأستاذ/ حسن عبد الحليم عناية، دار محمود للنشر والتوزيع، طبعة 2018-2019 ، المجلد: الأول ، الصفحة :29)
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الثلاثون، الصفحة / 198
عَقْد
التَّعْرِيفُ :
الْعَقْدُ فِي اللُّغَةِ: الرَّبْطُ وَالشَّدُّ وَالضَّمَانُ وَالْعَهْدُ، قَالَ فِي الْقَامُوسِ: عَقَدَ الْحَبْلَ وَالْبَيْعَ وَالْعَهْدَ: شَدَّهُ.
وَيُطْلَقُ أَيْضًا عَلَى الْجَمْعِ بَيْنَ أَطْرَافِ الشَّيْءِ، يُقَالُ: عَقَدَ الْحَبْلَ: إِذَا جَمَعَ أَحَدَ طَرَفَيْهِ عَلَى الآْخَرِ وَرَبَطَ بَيْنَهُمَا.
وَفِي الْمِصْبَاحِ: قِيلَ: عَقَدْتُ الْبَيْعَ وَنَحْوَهُ، وَعَقَدْتُ الْيَمِينَ وَعَقَّدْتُهَا بِالتَّشْدِيدِ تَوْكِيدٌ، وَعَاقَدْتُهُ عَلَى كَذَا، وَعَقَدْتُهُ عَلَيْهِ بِمَعْنَى: عَاهَدْتُهُ، وَمَعْقِدُ الشَّيْءِ مِثْلُ مَجْلِسٍ: مَوْضِعُ عَقْدِهِ، وَعُقْدَةُ النِّكَاحِ وَغَيْرِهِ: إِحْكَامُهُ وَإِبْرَامُهُ، وَالْجَمْعُ عُقُودٌ وَمِنْهُ قوله تعالى: ( يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُود)ِ وقوله تعالى ( وَلاَ تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّكَاحِ) أَيْ: أَحْكَامَهُ، وَالْمَعْنَى: لاَ تَعْزِمُوا عَلَى عُقْدَةِ النِّكَاحِ فِي زَمَانِ الْعِدَّةِ.
وَفِي الاِصْطِلاَحِ يُطْلَقُ الْعَقْدُ عَلَى مَعْنَيَيْنِ:
أ - الْمَعْنَى الْعَامُّ، وَهُوَ كُلُّ مَا يَعْقِدُهُ (يَعْزِمُهُ) الشَّخْصُ أَنْ يَفْعَلَهُ هُوَ، أَوْ يَعْقِدَ عَلَى غَيْرِهِ فِعْلَهُ عَلَى وَجْهِ إِلْزَامِهِ إِيَّاهُ، كَمَا يَقُولُ الْجَصَّاصُ وَعَلَى ذَلِكَ فَيُسَمَّى الْبَيْعُ وَالنِّكَاحُ وَسَائِرُ عُقُودِ الْمُعَاوَضَاتِ عُقُودًا؛ لأَِنَّ كُلَّ وَاحِدٍ مِنْ طَرَفَيِ الْعَقْدِ أَلْزَمَ نَفْسَهُ الْوَفَاءَ بِهِ، وَسُمِّيَ الْيَمِينُ عَلَى الْمُسْتَقْبَلِ عَقْدًا؛ لأَِنَّ الْحَالِفَ أَلْزَمَ نَفْسَهُ الْوَفَاءَ بِمَا حَلَفَ عَلَيْهِ مِنَ الْفِعْلِ أَوِ التَّرْكِ، وَكَذَلِكَ الْعَهْدُ وَالأَْمَانُ؛ لأَِنَّ مُعْطِيَهَا قَدْ أَلْزَمَ نَفْسَهُ الْوَفَاءَ بِهَا، وَكَذَا كُلُّ مَا شَرَطَ الإِْنْسَانُ عَلَى نَفْسِهِ فِي شَيْءٍ يَفْعَلُهُ فِي الْمُسْتَقْبَلِ فَهُوَ عَقْدٌ، وَكَذَلِكَ النُّذُورُ وَمَا جَرَى مَجْرَى ذَلِكَ.
وَمِنْ هَذَا الإِْطْلاَقِ الْعَامِّ قَوْلُ الأَْلُوسِيِّ فِي تَفْسِيرِ قوله تعالى: ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) حَيْثُ قَالَ: الْمُرَادُ بِهَا يَعُمُّ جَمِيعَ مَا أَلْزَمَ اللَّهُ عِبَادَهُ وَعَقَدَ عَلَيْهِمْ مِنَ التَّكَالِيفِ وَالأَْحْكَامِ الدِّينِيَّةِ وَمَا يَعْقِدُونَهُ فِيمَا بَيْنَهُمْ مِنْ عُقُودِ الأَْمَانَاتِ وَالْمُعَامَلاَتِ وَنَحْوِهِمَا مِمَّا يَجِبُ الْوَفَاءُ بِهِ.
ب - الْمَعْنَى الْخَاصُّ، وَبِهَذَا الْمَعْنَى يُطْلَقُ الْعَقْدُ عَلَى مَا يَنْشَأُ عَنْ إِرَادَتَيْنِ لِظُهُورِ أَثَرِهِ الشَّرْعِيِّ فِي الْمَحَلِّ، قَالَ الْجُرْجَانِيُّ: الْعَقْدُ رَبْطُ أَجْزَاءِ التَّصَرُّفِ بِالإِْيجَابِ وَالْقَبُولِ.
وَبِهَذَا الْمَعْنَى عَرَّفَهُ الزَّرْكَشِيُّ بِقَوْلِهِ: ارْتِبَاطُ الإِْيجَابِ بِالْقَبُولِ الاِلْتِزَامِيِّ كَعَقْدِ الْبَيْعِ وَالنِّكَاحِ وَغَيْرِهِمَا.
وَمَوْضُوعُ الْبَحْثِ هُنَا الْعَقْدُ بِالْمَعْنَى الْخَاصِّ.
الأَْلْفَاظُ ذَاتُ الصِّلَةِ :
أ - الاِلْتِزَامُ :
أَصْلُ الاِلْتِزَامِ فِي اللُّغَةِ: مِنْ لَزِمَ يَلْزَمُ لُزُومًا؛ أَيْ ثَبَتَ وَدَامَ، يُقَالُ: لَزِمَهُ الْمَالُ: وَجَبَ عَلَيْهِ، وَلَزِمَهُ الطَّلاَقُ: وَجَبَ عَلَيْهِ حُكْمُهُ، وَأَلْزَمْتُهُ الْمَالَ وَالْعَمَلَ فَالْتَزَمَ، وَالاِلْتِزَامُ الاِعْتِنَاقُ.
وَالاِلْتِزَامُ فِي الاِصْطِلاَحِ: إِلْزَامُ الشَّخْصِ نَفْسَهُ مَا لَمْ يَكُنْ لاَزِمًا عَلَيْهِ مِنْ قَبْلُ، وَقَالَ الْحَطَّابُ: إِنَّهُ إِلْزَامُ الشَّخْصِ نَفْسَهُ شَيْئًا مِنَ الْمَعْرُوفِ مُطْلَقًا أَوْ مُعَلَّقًا عَلَى شَيْءٍ... وَقَدْ يُطْلَقُ فِي الْعُرْفِ عَلَى مَا هُوَ أَخَصُّ مِنْ ذَلِكَ، وَهُوَ الْتِزَامُ الْمَعْرُوفِ بِلَفْظِ الاِلْتِزَامِ.
وَالاِلْتِزَامُ أَعَمُّ مِنَ الْعَقْدِ بِالْمَعْنَى الْخَاصِّ.
ب - التَّصَرُّفُ.
التَّصَرُّفُ فِي اللُّغَةِ: التَّقَلُّبُ فِي الأُْمُورِ، وَالسَّعْيُ فِي طَلَبِ الْكَسْبِ.
وَيُفْهَمُ مِنْ كَلاَمِ الْفُقَهَاءِ أَنَّ التَّصَرُّفَ عِنْدَهُمْ هُوَ: مَا يَصْدُرُ عَنِ الشَّخْصِ بِإِرَادَتِهِ، وَيُرَتِّبُ الشَّرْعُ عَلَيْهِ أَحْكَامًا مُخْتَلِفَةً، وَيَشْمَلُ التَّصَرُّفَ الأَْفْعَالَ وَالأَْقْوَالَ وَبِنَاءً عَلَى ذَلِكَ فَالتَّصَرُّفُ أَعَمُّ مِنَ الْعَقْدِ.
ج - الْعَهْدُ وَالْوَعْدُ :
الْعَهْدُ فِي اللُّغَةِ: الْوَصِيَّةُ، يُقَالُ: عَهِدَ إِلَيْهِ يَعْهَدُ: إِذَا أَوْصَاهُ، وَالْعَهْدُ: الأَْمَانُ وَالْمَوْثِقُ وَالذِّمَّةُ، وَيُطْلَقُ عَلَى كُلِّ مَا عُوهِدَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَكُلِّ مَا بَيْنَ الْعِبَادِ مِنَ الْمَوَاثِيقِ.
فَهُوَ بِهَذَا الْمَعْنَى قَرِيبٌ مِنْ مَعْنَى الْعَقْدِ بِالإِْطْلاَقِ الْعَامِّ وَأَعَمُّ مِنْهُ بِالإِْطْلاَقِ الْخَاصِّ.
وَأَمَّا الْوَعْدُ فَيَدُلُّ عَلَى تَرْجِيَةٍ بِقَوْلٍ، وَيُسْتَعْمَلُ فِي الْخَيْرِ حَقِيقَةً وَفِي الشَّرِّ مَجَازًا.
وَالْوَعْدُ فِي الاِصْطِلاَحِ: إِخْبَارٌ عَنْ إِنْشَاءِ الْمُخْبِرِ مَعْرُوفًا فِي الْمُسْتَقْبَلِ.
أَرْكَانُ الْعَقْدِ :
أَرْكَانُ الشَّيْءِ: أَجْزَاءُ مَاهِيَّتِهِ، وَجَوَانِبُهُ الَّتِي يَسْتَنِدُ إِلَيْهَا وَيَقُومُ بِهَا.
وَفِي الاِصْطِلاَحِ: الرُّكْنُ هُوَ الْجُزْءُ الذَّاتِيُّ الَّذِي تَتَرَكَّبُ الْمَاهِيَّةُ مِنْهُ وَمِنْ غَيْرِهِ بِحَيْثُ يَتَوَقَّفُ تَقَوُّمُهَا عَلَيْهِ.
وَاتَّفَقَ الْفُقَهَاءُ عَلَى أَنَّ الْعَقْدَ لاَ يُوجَدُ إِلاَّ إِذَا وُجِدَ عَاقِدٌ وَصِيغَةٌ (الإِْيجَابُ وَالْقَبُولُ) وَمَحَلٌّ يَرِدُ عَلَيْهِ الإِْيجَابُ وَالْقَبُولُ (الْمَعْقُودُ عَلَيْهِ).
وَذَهَبَ جُمْهُورُ الْفُقَهَاءِ إِلَى أَنَّ هَذِهِ الثَّلاَثَةَ كُلَّهَا أَرْكَانُ الْعَقْدِ.
وَذَهَبَ الْحَنَفِيَّةُ إِلَى أَنَّ رُكْنَ الْعَقْدِ هُوَ الصِّيغَةُ فَقَطْ، أَمَّا الْعَاقِدَانِ وَالْمَحَلُّ فَمِمَّا يَسْتَلْزِمُهُ وُجُودُ الصِّيغَةِ، لاَ مِنَ الأَْرْكَانِ، وَذَلِكَ لأَِنَّ مَا عَدَا الصِّيغَةَ لَيْسَ جُزْءًا مِنْ حَقِيقَةِ الْعَقْدِ وَإِنْ كَانَ يَتَوَقَّفُ وُجُودُهُ عَلَيْهِ.
وَلِكُلِّ وَاحِدٍ مِنَ الصِّيغَةِ وَالْعَاقِدَيْنِ وَالْمَحَلِّ شُرُوطٌ لاَ بُدَّ لِوُجُودِ الْعَقْدِ الشَّرْعِيِّ مِنْ تَوَافُرِهَا، نَبْحَثُهَا فِيمَا يَلِي:
أَوَّلاً - صِيغَةُ الْعَقْدِ :
صِيغَةُ الْعَقْدِ: كَلاَمٌ أَوْ فِعْلٌ يَصْدُرُ مِنَ الْعَاقِدِ وَيَدُلُّ عَلَى رِضَاهُ، وَيُعَبِّرُ عَنْهَا الْفُقَهَاءُ بِـ (الإِْيجَابِ وَالْقَبُولِ).
وَتَخْتَلِفُ الصِّيغَةُ فِي الْعَقْدِ حَسْبَ اخْتِلاَفِ الْعُقُودِ.
فَفِي عَقْدِ الْبَيْعِ مَثَلاً يَصْلُحُ لِلصِّيغَةِ كُلُّ لَفْظٍ أَوْ فِعْلٍ يَدُلُّ عَلَى الرِّضَا وَالتَّمْلِيكِ بِعِوَضٍ، مِثْلِ قَوْلِ الْبَائِعِ: بِعْتُكَ، أَوْ: أَعْطَيْتُكَ، أَوْ: مَلَّكْتُكَ بِكَذَا، وَقَوْلِ الْمُشْتَرِي: اشْتَرَيْتُ، أَوْ تَمَلَّكْتُ، أَوِ ابْتَعْتُ، أَوْ: قَبِلْتُ، أَوْ نَحْوَ ذَلِكَ.
وَفِي عَقْدِ الْحَوَالَةِ يَكْفِي كُلُّ مَا يَدُلُّ عَلَى الرِّضَا بِالنَّقْلِ وَالتَّحْوِيلِ، مِثْلُ قَوْلِ الْمُحِيلِ: أَحَلْتُكَ وَأَتْبَعْتُكَ، وَقَوْلِ الْمُحَالِ عَلَيْهِ: رَضِيتُ وَقَبِلْتُ، وَنَحْوَهَا.
وَعَقْدُ الرَّهْنِ يَنْعَقِدُ بِقَوْلِ الرَّاهِنِ: رَهَنْتُكَ هَذِهِ الدَّارَ، أَوْ أَعْطَيْتُهَا لَكَ رَهْنًا، وَقَوْلِ الْمُرْتَهِنِ: قَبِلْتُ أَوْ رَضِيتُ.
فَالأَْصْلُ أَنَّ كُلَّ مَا يَدُلُّ عَلَى الإِْيجَابِ وَالْقَبُولِ لُغَةً أَوْ عُرْفًا يَنْعَقِدُ بِهِ الْعَقْدُ، فَلاَ يُشْتَرَطُ فِي انْعِقَادِ الْعَقْدِ فِي الأَْصْلِ لَفْظٌ خَاصٌّ، وَلاَ صِيغَةٌ خَاصَّةٌ.
وَاسْتَثْنَى بَعْضُ الْفُقَهَاءِ مِنْ هَذَا الأَْصْلِ عَقْدَ النِّكَاحِ، فَلاَ يَصِحُّ إِلاَّ بِلَفْظِ النِّكَاحِ وَالزَّوَاجِ وَمُشْتَقَّاتِهِمَا، كَمَا ذَهَبَ إِلَيْهِ الشَّافِعِيَّةُ وَالْحَنَابِلَةُ، قَالَ الشِّرْبِينِيُّ: وَلاَ يَصِحُّ إِلاَّ بِلَفْظٍ اشْتُقَّ مِنْ لَفْظِ التَّزْوِيجِ أَوِ الإِْنْكَاحِ، دُونَ لَفْظِ الْهِبَةِ وَالتَّمْلِيكِ وَنَحْوِهِمَا كَالإِْحْلاَلِ وَالإِْبَاحَةِ؛ لأَِنَّهُ لَمْ يُذْكَرْ فِي الْقُرْآنِ سِوَاهُمَا فَوَجَبَ الْوُقُوفُ مَعَهُمَا تَعَبُّدًا وَاحْتِيَاطًا؛ لأَِنَّ النِّكَاحَ يَنْزِعُ إِلَى الْعِبَادَاتِ لِوُرُودِ النَّدْبِ فِيهِ، وَالأَْذْكَارُ فِي الْعِبَادَاتِ تُتَلَقَّى مِنَ الشَّرْعِ.
وَقَالَ الْحَجَّاوِيُّ مِنَ الْحَنَابِلَةِ: وَلاَ يَصِحُّ إِيجَابٌ إِلاَّ بِلَفْظِ أَنْكَحْتُ أَوْ زَوَّجْتُ.. وَلاَ يَصِحُّ قَبُولٌ لِمَنْ يُحْسِنُهَا إِلاَّ بِقَبِلْتُ تَزْوِيجَهَا أَوْ نِكَاحَهَا، أَوْ هَذَا التَّزْوِيجَ أَوْ هَذَا النِّكَاحَ، أَوْ تَزَوَّجْتُهَا، أَوْ رَضِيتُ هَذَا النِّكَاحَ، أَوْ قَبِلْتُ، فَقَطْ، أَوْ: تَزَوَّجْتُ.
أَمَّا الْحَنَفِيَّةُ وَالْمَالِكِيَّةُ فَلاَ يَشْتَرِطُونَ فِي عَقْدِ النِّكَاحِ هَذَيْنِ اللَّفْظَيْنِ، فَيَصِحُّ عِنْدَهُمَا بِكُلِّ لَفْظٍ يَدُلُّ عَلَى التَّأْبِيدِ مُدَّةَ الْحَيَاةِ، كَأَنْكَحْتُ وَزَوَّجْتُ وَمَلَّكْتُ وَبِعْتُ وَوَهَبْتُ وَنَحْوِهَا، إِذَا قُرِنَ بِالْمَهْرِ وَدَلَّ اللَّفْظُ عَلَى الزَّوَاجِ.
وَلِلتَّفْصِيلِ ر: (نِكَاح وَصِيغَة).
الْمُرَادُ بِالإِْيجَابِ وَالْقَبُولِ.
الْمُرَادُ بِالإِْيجَابِ فِي الْعُقُودِ عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ هُوَ: مَا صَدَرَ أَوَّلاً مِنْ كَلاَمِ أَحَدِ الْمُتَعَاقِدَيْنِ، أَوْ مَا يَقُومُ مَقَامَ الْكَلاَمِ، سَوَاءٌ أَكَانَ مِنَ الْمُمَلِّكِ أَمْ مِنَ الْمُتَمَلِّكِ، وَالْقَبُولُ: مَا صَدَرَ ثَانِيًا عَنْ أَحَدِ الْمُتَعَاقِدَيْنِ دَالًّا عَلَى مُوَافَقَتِهِ بِمَا أَوْجَبَهُ الأَْوَّلُ فَالْمُعْتَبَرُ عِنْدَهُمْ أَوَّلِيَّةُ الصُّدُورِ فِي الإِْيجَابِ وَثَانَوِيَّتُهُ فِي الْقَبُولِ، سَوَاءٌ أَكَانَ مِنَ الْمُمَلِّكِ أَمْ مِنَ الْمُتَمَلِّكِ.
وَيَرَى غَيْرُ الْحَنَفِيَّةِ أَنَّ الإِْيجَابَ: مَا صَدَرَ مِمَّنْ يَكُونُ مِنْهُ التَّمْلِيكُ كَالْبَائِعِ وَالْمُؤَجِّرِ وَالزَّوْجَةِ أَوْ وَلِيِّهَا، سَوَاءٌ صَدَرَ أَوَّلاً أَوْ آخِرًا، وَالْقَبُولُ: هُوَ مَا صَدَرَ مِمَّنْ يَصِيرُ لَهُ الْمِلْكُ وَإِنْ صَدَرَ أَوَّلاً، فَالْمُعْتَبَرُ عِنْدَهُمْ هُوَ أَنَّ الْمُمَلِّكَ هُوَ الْمُوجِبُ وَالْمُتَمَلِّكُ هُوَ الْقَابِلُ، وَلاَ اعْتِبَارَ لِمَا صَدَرَ أَوَّلاً أَوْ آخِرًا وَسَائِلُ الإِْيجَابِ وَالْقَبُولِ.
اتَّفَقَ الْفُقَهَاءُ فِي الْجُمْلَةِ عَلَى أَنَّ الإِْيجَابَ وَالْقَبُولَ كَمَا يَحْصُلاَنِ بِالأَْلْفَاظِ، كَذَلِكَ يَحْصُلاَنِ بِالْكِتَابَةِ وَالإِْشَارَةِ وَالرِّسَالَةِ وَالْمُعَاطَاةِ، لَكِنَّهُمُ اخْتَلَفُوا فِي حُكْمِ بَعْضِ هَذِهِ الْوَسَائِلِ فِي بَعْضِ الْعُقُودِ، وَبَيَانُ ذَلِكَ فِيمَا يَلِي:
أ - الْعَقْدُ بِالإِْيجَابِ وَالْقَبُولِ اللَّفْظِيَّيْنِ.
الإِْيجَابُ وَالْقَبُولُ بِالأَْلْفَاظِ هُوَ الأَْصْلُ فِي انْعِقَادِ الْعُقُودِ عِنْدَ جَمِيعِ الْفُقَهَاءِ، وَلاَ خِلاَفَ بَيْنَ الْفُقَهَاء ِ فِي أَنَّ الإِْيجَابَ وَالْقَبُولَ إِذَا كَانَا بِصِيغَةِ الْمَاضِي يَنْعَقِدُ بِهِمَا الْعَقْدُ كَمَا إِذَا قَالَ الْبَائِعُ: بِعْتُ، وَقَالَ الْمُشْتَرِي: اشْتَرَيْتُ، وَلاَ حَاجَةَ فِي هَذِهِ الْحَالَةِ إِلَى النِّيَّةِ؛ لأَِنَّ هَذِهِ الصِّيغَةَ وَإِنْ كَانَتْ لِلْمَاضِي وَضْعًا لَكِنَّهَا جُعِلَتْ إِيجَابًا لِلْحَالِ فِي عُرْفِ أَهْلِ اللُّغَةِ وَالشَّرْعِ، وَالْعُرْفُ قَاضٍ عَلَى الْوَضْعِ كَمَا عَلَّلَهُ الْكَاسَانِيُّ ؛ وَلأَِنَّ هَذِهِ الأَْلْفَاظَ صَرِيحَةٌ فِي عَقْدِ الْبَيْعِ فَيَلْزَمُهُمَا، كَمَا قَالَ الْحَطَّابُ.
وَلاَ يَنْعَقِدُ بِمَا يَدُلُّ عَلَى الاِسْتِقْبَالِ كَصِيغَةِ الاِسْتِفْهَامِ وَالْمُضَارِعِ الْمُرَادِ بِهِ الاِسْتِقْبَالُ.
وَاخْتَلَفُوا فِيمَا يَدُلُّ عَلَى الْحَالِ كَصِيغَةِ الأَْمْرِ مَثَلاً، كَقَوْلِهِ: بِعْنِي، فَإِذَا أَجَابَهُ الآْخَرُ بِقَوْلِهِ: بِعْتُكَ، قَالَ الْحَنَفِيَّةُ: كَانَ هَذَا اللَّفْظُ الثَّانِي إِيجَابًا وَاحْتَاجَ إِلَى قَبُولٍ مِنَ الأَْوَّلِ، وَهَذَا رِوَايَةٌ عِنْدَ الْحَنَابِلَةِ وَمُقَابِلُ الأَْظْهَرِ عِنْدَ الشَّافِعِيَّةِ أَيْضًا.
وَقَالَ الْمَالِكِيَّةُ - وَهُوَ الأَْظْهَرُ عِنْدَ الشَّافِعِيَّةِ وَرِوَايَةٌ عِنْدَ الْحَنَابِلَةِ - يَنْعَقِدُ بِهِمَا الْبَيْعُ، وَلاَ يَحْتَاجُ إِلَى قَبُولٍ مِنَ الأَْوَّلِ.
أَمَّا صِيغَةُ الْمُضَارِعِ فَإِذَا أَرَادَ بِهَا الْحَالَ يَنْعَقِدُ الْعَقْدُ وَإِلاَّ فَلاَ، فَفِي الْفَتَاوَى الْهِنْدِيَّةِ: إِذَا قَالَ الْبَائِعُ: أَبِيعُ مِنْكَ هَذَا بِأَلْفٍ أَوْ أَبْذُلُهُ أَوْ أُعْطِيكَهُ، وَقَالَ الْمُشْتَرِي: أَشْتَرِيهِ مِنْكَ أَوْ آخُذُهُ، وَنَوَيَا الإِْيجَابَ لِلْحَالِ، أَوْ كَانَ أَحَدُهُمَا بِلَفْظِ الْمَاضِي وَالآْخَرُ بِالْمُسْتَقْبَلِ مَعَ نِيَّةِ الإِْيجَابِ لِلْحَالِ - فَإِنَّهُ يَنْعَقِدُ، وَإِنْ لَمْ يَنْوِ لَمْ يَنْعَقِدْ.
وَمِثْلُهُ مَا نَقَلَهُ الْحَطَّابُ عَنِ ابْنِ عَبْدِ السَّلاَمِ حَيْثُ قَالَ: إِنْ أَتَى بِصِيغَةِ الْمَاضِي لَمْ يُقْبَلْ مِنْهُ رُجُوعٌ، وَإِنْ أَتَى بِصِيغَةِ الْمُضَارِعِ فَكَلاَمُهُ مُحْتَمَلٌ، فَيَحْلِفُ عَلَى مَا أَرَادَهُ.
وَيُنْظَرُ التَّفْصِيلُ فِي مُصْطَلَحِ: (صِيغَة ف 7).
اعْتِبَارُ اللَّفْظِ أَوِ الْمَعْنَى فِي الْعَقْدِ.
مِنَ الْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ عِنْدَ بَعْضِ الْفُقَهَاءِ: الْعِبْرَةُ فِي الْعُقُودِ لِلْمَقَاصِدِ وَالْمَعَانِي لاَ لِلأَْلْفَاظِ وَالْمَبَانِي مَعْنَى هَذِهِ الْقَاعِدَةِ - كَمَا يَقُولُ فِي الدُّرَرِ - أَنَّهُ عِنْدَ حُصُولِ الْعَقْدِ لاَ يُنْظَرُ لِلأَْلْفَاظِ الَّتِي يَسْتَعْمِلُهَا الْعَاقِدَانِ حِينَ الْعَقْدِ، بَلْ إِنَّمَا يُنْظَرُ إِلَى مَقَاصِدِهِمُ الْحَقِيقِيَّةِ مِنَ الْكَلاَمِ الَّذِي يُلْفَظُ بِهِ حِينَ الْعَقْدِ؛ لأَِنَّ الْمَقْصُودَ الْحَقِيقِيَّ هُوَ الْمَعْنَى وَلَيْسَ اللَّفْظُ وَلاَ الصِّيغَةُ الْمُسْتَعْمَلَةُ، وَمَا الأَْلْفَاظُ إِلاَّ قَوَالِبُ لِلْمَعَانِي.وَقَدِ اخْتَلَفَ الْفُقَهَاءُ فِي تَطْبِيقِ هَذِهِ الْقَاعِدَةِ فِي مُخْتَلِفِ الْعُقُودِ، فَطَبَّقُوهَا فِي بَعْضِهَا وَلَمْ يُطَبِّقُوهَا فِي بَعْضٍ، وَذَلِكَ حَسْبَ اخْتِلاَفِ طَبِيعَةِ هَذِهِ الْعُقُودِ.
وَالظَّاهِرُ : أَنَّ هَذِهِ الْقَاعِدَةَ مُطَبَّقَةٌ عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ فِي أَكْثَرَ مِنْ عَقْدٍ، وَلَهَا فُرُوعٌ كَثِيرَةٌ، قَالَ ابْنُ نُجَيْمٍ: الاِعْتِبَارُ لِلْمَعْنَى لاَ لِلأَْلْفَاظِ، صَرَّحُوا بِذَلِكَ فِي مَوَاضِعَ، مِنْهَا الْكَفَالَةُ، فَهِيَ بِشَرْطِ بَرَاءَةِ الأَْصِيلِ حَوَالَةٌ، وَهِيَ بِشَرْطِ عَدَمِ بَرَاءَتِهِ كَفَالَةٌ.. وَلَوْ وَهَبَ الدَّيْنَ لِمَنْ عَلَيْهِ كَانَ إِبْرَاءً لِلْمَعْنَى، فَلاَ يَتَوَقَّفُ عَلَى الْقَبُولِ عَلَى الصَّحِيحِ.. وَلَوْ رَاجَعَهَا بِلَفْظِ النِّكَاحِ صَحَّتِ الرَّجْعَةُ لِلْمَعْنَى، وَيَنْعَقِدُ الْبَيْعُ بِقَوْلِهِ: خُذْ هَذَا بِكَذَا، فَقَالَ: أَخَذْتُ، وَيَنْعَقِدُ بِلَفْظِ الْهِبَةِ مَعَ ذِكْرِ الْبَدَلِ، وَبِلَفْظِ الإِْعْطَاءِ وَالاِشْتِرَاءِ. وَتَنْعَقِدُ الإِْجَارَةُ بِلَفْظِ الْهِبَةِ وَالتَّمْلِيكِ، وَبِلَفْظِ الصُّلْحِ عَنِ الْمَنَافِعِ، وَبِلَفْظِ الْعَارِيَّةِ، وَيَنْعَقِدُ النِّكَاحُ بِمَا يَدُلُّ عَلَى مِلْكِ الْعَيْنِ لِلْحَالِ كَالْبَيْعِ وَالشِّرَاءِ وَالْهِبَةِ وَالتَّمْلِيكِ، وَيَنْعَقِدُ السَّلَمُ بِلَفْظِ الْبَيْعِ كَعَكْسِهِ، وَلَوْ شَرَطَ رَبُّ الْمَالِ لِلْمُضَا رِبِ كُلَّ الرِّبْحِ كَانَ الْمَالُ قَرْضًا، وَلَوْ شَرَطَ لِرَبِّ الْمَالِ كَانَ إِبْضَاعًا.
ثُمَّ قَالَ: وَخَرَجَتْ عَنْ هَذَا الأَْصْلِ مَسَائِلُ:
مِنْهَا: لاَ تَنْعَقِدُ الْهِبَةُ بِالْبَيْعِ بِلاَ ثَمَنٍ، وَلاَ الْعَارِيَّةُ بِالإِْجَارَةِ بِلاَ أُجْرَةٍ وَلاَ الْبَيْعُ بِلَفْظِ النِّكَاحِ وَالتَّزْوِيجِ، وَلاَ يَقَعُ الْعِتْقُ بِأَلْفَاظِ الطَّلاَقِ وَإِنْ نَوَى، وَالطَّلاَقُ وَالْعَتَاقُ تُرَاعَى فِيهِمَا الأَْلْفَاظُ لاَ الْمَعْنَى فَقَطْ.
وَمِنْ أَهَمِّ الْمَسَائِلِ الَّتِي طَبَّقَ الْحَنَفِيَّةُ هَذَا الْقَاعِدَةَ فِيهَا عَقْدُ بَيْعِ الْوَفَاءِ. فَإِذَا قَالَ الْبَائِعُ: بِعْتُ هَذِهِ الدَّارَ بَيْعَ الْوَفَاءِ بِكَذَا، وَقَبِلَ الآْخَرُ، لاَ يُفِيدُ تَمْلِيكَ عَيْنِ الدَّارِ، عَلَى الرَّغْمِ مِنْ أَنَّ لَفْظَ الْبَيْعِ يُفِيدُ تَمْلِيكَ الْمَبِيعِ لِلْمُشْتَرِي، وَذَلِكَ لأَِنَّ التَّمْلِيكَ لَمْ يَكُنْ مَقْصُودًا مِنَ الْفَرِيقَيْنِ، بَلِ الْمَقْصُودَ بِهِ إِنَّمَا هُوَ تَأْمِينُ دَيْنِ الْمُشْتَرِي الْمُتَرَتِّبِ فِي ذِمَّةِ الْبَائِعِ، وَإِبْقَاءُ الْمَبِيعِ تَحْتَ يَدِ الْمُشْتَرِي لِحِينِ وَفَاءِ الدَّيْنِ، وَلِهَذَا يَجْرِي عَلَيْهِ حُكْمُ الرَّهْنِ دُونَ الْبَيْعِ اعْتِبَارًا لِلْمَقَاصِدِ وَالْمَعَانِي دُونَ الأَْلْفَاظِ وَالْمَبَانِي.
وَبِنَاءً عَلَى ذَلِكَ لِلْبَائِعِ فِي بَيْعِ الْوَفَاءِ أَنْ يُعِيدَ الثَّمَنَ وَيَسْتَرِدَّ الْمَبِيعَ، كَمَا أَنَّهُ يَحِقُّ لِلْمُشْتَرِي أَنْ يُعِيدَ الْمَبِيعَ وَيَسْتَرِدَّ الثَّمَنَ.
وَلاَ يَجُوزُ لِلْمُشْتَرِي أَنْ يَبِيعَ الْمَبِيعَ وَفَاءً مِنْ غَيْرِ الْبَائِعِ؛ لأَِنَّهُ كَالرَّهْنِ.كَمَا لاَ يَحِقُّ لِلْمُشْتَرِي فِي بَيْعِ الْوَفَاءِ حَقُّ الشُّفْعَةِ، وَتَبْقَى الشُّفْعَةُ لِلْبَائِعِ.
وَلِلتَّفْصِيلِ يُنْظَرُ مُصْطَلَحُ: (بَيْعُ الْوَفَاءِ ف 7).
أَمَّا الْمَالِكِيَّةُ: فَالْمُعْتَمَدُ عِنْدَهُمْ أَنَّ الْعُقُودَ كُلَّهَا إِنَّمَا هِيَ بِالنِّيَّةِ وَالْقَصْدِ مَعَ اللَّفْظِ الْمُشْعِرِ بِذَلِكَ، أَوْ مَا يَقُومُ مَقَامَهُ مِنْ إِشَارَةٍ وَشَبَهِهَا، وَقَدْ تَوَسَّعُوا بِالأَْخْذِ بِالْمَعْنَى فِي بَعْضِ الْعُقُودِ حَتَّى أَجَازُوا الْبَيْعَ بِالْمُعَاطَاةِ وَقَالُوا: كُلُّ مَا عَدَّهُ النَّاسُ بَيْعًا فَهُوَ بَيْعٌ، وَشَدَّدُوا فِي عَقْدِ النِّكَاحِ وَاشْتَرَطُوا فِيهِ اللَّفْظَ الدَّالَّ عَلَيْهِ وَلَكِنْ لَمْ يَشْتَرِطُوا فِيهِ لَفْظَ النِّكَاحِ أَوِ الزَّوَاجِ، وَقَالُوا: يَنْعَقِدُ بِكُلِّ لَفْظٍ يَقْتَضِي التَّمْلِيكَ عَلَى التَّأْبِيدِ كَالنِّكَاحِ وَالتَّزْوِيجِ وَالتَّمْلِيكِ وَالْبَيْعِ وَالْهِبَةِ وَنَحْوِهَا، وَقَالُوا: إِنْ قَصَدَ بِاللَّفْظِ النِّكَاحَ صَحَّ.
أَمَّا الشَّافِعِيَّةُ فَلَمْ يَأْخُذُوا بِتَرْجِيحِ الْمَعَانِي عَلَى الأَْلْفَاظِ فِي الْعُقُودِ كَأَصْلٍ مُتَّفَقٍ عَلَيْهِ، بَلْ ذَكَرُوا فِي الأَْخْذِ بِهِ خِلاَفًا، قَالَ السُّيُوطِيُّ: هَلِ الْعِبْرَةُ بِصِيَغِ الْعُقُودِ أَوْ بِمَعَانِيهَا ؟ خِلاَفٌ، وَالتَّرْجِيحُ مُخْتَلِفٌ فِي الْفُرُوعِ، فَمِنْهَا: إِذَا قَالَ: اشْتَرَيْتُ مِنْكَ ثَوْبًا صِفَتُهُ كَذَا بِهَذِهِ الدَّرَاهِمِ، فَقَالَ: بِعْتُكَ، فَرَجَّحَ الشَّيْخَانِ أَنَّهُ يَنْعَقِدُ بَيْعًا اعْتِبَارًا بِاللَّفْظِ.
وَالثَّانِي - وَرَجَّحَهُ السُّبْكِيُّ - أَنَّهُ يَنْعَقِدُ سَلَمًا اعْتِبَارًا بِالْمَعْنَى.
وَمِنْهَا: إِذَا وَهَبَ بِشَرْطِ الثَّوَابِ فَهَلْ يَكُونُ بَيْعًا اعْتِبَارًا بِالْمَعْنَى أَوْ هِبَةً بِاعْتِبَارِ اللَّفْظِ ؟ الأَْصَحُّ: الأَْوَّلُ.
وَمِنْهَا: إِذَا قَالَ: بِعْتُكَ، وَلَمْ يَذْكُرْ ثَمَنًا، فَإِنْ رَاعَيْنَا الْمَعْنَى انْعَقَدَ هِبَةً، أَوِ اللَّفْظَ فَهُوَ بَيْعٌ فَاسِدٌ.
وَمِنْهَا: لَوْ قَالَ: أَسْلَمْتُ إِلَيْكَ هَذَا الثَّوْبَ فِي هَذَا الْعَبْدِ، فَلَيْسَ بِسَلَمٍ قَطْعًا، وَلاَ يَنْعَقِدُ بَيْعًا عَلَى الأَْظْهَرِ لاِخْتِلاَفِ اللَّفْظِ، وَالثَّانِي: نَعَمْ، نَظَرًا إِلَى الْمَعْنَى.
وَمِنْهَا: إِذَا قَالَ لِمَنْ عَلَيْهِ الدَّيْنُ: وَهَبْتُهُ مِنْكَ، فَفِي اشْتِرَاطِ الْقَبُولِ وَجْهَانِ: أَحَدُهُمَا: يُشْتَرَطُ اعْتِبَارًا بِلَفْظِ الْهِبَةِ، وَالثَّانِي: لاَ، اعْتِبَارًا بِمَعْنَى الإِْبْرَاءِ.
وَمِنْهَا: الْخِلاَفُ فِي الرَّجْعَةِ بِلَفْظِ النِّكَاحِ، وَالإِْجَارَةِ بِلَفْظِ الْمُسَاقَاةِ، وَالسَّلَمِ بِلَفْظِ الإِْجَارَةِ، وَالإِْجَارَةِ بِلَفْظِ الْبَيْعِ، وَالْبَيْعِ بِلَفْظِ الإِْقَالَةِ، وَالْحَوَالَةِ بِلَفْظِ الضَّمَانِ وَنَحْوِهَا مِنَ الْمَسَائِلِ.
وَمِثْلُهُ مَا ذَكَرَهُ الزَّرْكَشِيُّ فِي قَوَاعِدِهِ، ثُمَّ بَيَّنَ ضَابِطًا لِهَذِهِ الْقَاعِدَةِ فَقَالَ:
وَالضَّابِطُ لِهَذِهِ الْقَاعِدَةِ أَنَّهُ إِنْ تَهَافَتَ اللَّفْظُ حُكِمَ بِالْفَسَادِ عَلَى الْمَشْهُورِ، كَبِعْتُكَ بِلاَ ثَمَنٍ، وَإِنْ لَمْ يَتَهَافَتْ فَإِمَّا أَنْ تَكُونَ الصِّيغَةُ أَشْهَرَ فِي مَدْلُولِهَا أَوِ الْمَعْنَى، فَإِنْ كَانَتِ الصِّيغَةُ أَشْهَرَ كَأَسْلَمْتُ إِلَيْكَ هَذَا الثَّوْبَ فِي هَذَا الْعَبْدِ فَالأَْصَحُّ اعْتِبَارُ الصِّيغَةِ؛ لاِشْتِهَارِ الصِّيغَةِ فِي بَيْعِ الذِّمَمِ، وَقِيلَ: يَنْعَقِدُ بَيْعًا.. وَإِنْ لَمْ يَشْتَهِرْ، بَلْ كَانَ الْمَعْنَى هُوَ الْمَقْصُودَ، كَوَهَبْتُكَ بِكَذَا، فَالأَْصَحُّ انْعِقَادُهُ بَيْعًا، وَإِنِ اسْتَوَى الأَْمْرَانِ فَوَجْهَانِ، وَالأَْصَحُّ اعْتِبَارُ الصِّيغَةِ؛ لأَِنَّهَا الأَْصْلُ وَالْمَعْنَى تَابِعٌ لَهَا
وَأَمَّا الْحَنَابِلَةُ فَقَدْ أَخَذُوا بِهَذِهِ الْقَاعِدَةِ وَرَجَّحُوا الْمَقَاصِدَ وَالْمَعَانِيَ عَلَى الأَْلْفَاظِ وَالْمَبَانِي فِي أَكْثَرِ الْعُقُودِ مَعَ بَعْضِ الاِسْتِثْنَاءَاتِ وَالْخِلاَفِ فِي بَعْضِ الْمَسَائِلِ.
يَقُولُ ابْنُ الْقَيِّمِ: مَنْ تَدَبَّرَ مَصَادِرَ الشَّرْعِ وَمَوَارِدَهُ تَبَيَّنَ لَهُ أَنَّ الشَّارِعَ أَلْغَى الأَْلْفَاظَ الَّتِي لَمْ يَقْصِدِ الْمُتَكَلِّمُ بِهَا مَعَانِيَهَا بَلْ جَرَتْ عَلَى غَيْرِ قَصْدٍ مِنْهُ، كَالنَّائِمِ وَالنَّاسِي وَالسَّكْرَانِ وَالْجَاهِلِ وَالْمُكْرَهِ وَالْمُخْطِئِ مِنْ شِدَّةِ الْفَرَحِ أَوِ الْغَضَبِ أَوِ الْمَرَضِ، وَنَحْوِهِمْ، وَلَمْ يُكَفِّرْ مَنْ قَالَ مِنْ شِدَّةِ فَرَحِهِ بِرَاحِلَتِهِ بَعْدَ يَأْسِهِ مِنْهَا:(اللَّهُمَّ أَنْتَ عَبْدِي وَأَنَا رَبُّكَ) فَكَيْفَ يَعْتَبِرُ الأَْلْفَاظَ الَّتِي يُقْطَعُ بِأَنَّ مُرَادَ قَائِلِهَا خِلاَفُهَا ؟.
وَيَقُولُ فِي مَوْضِعٍ آخَرَ: الْمَقْصُودُ أَنَّ الْمُتَعَاقِدَيْنِ وَإِنْ أَظْهَرَا خِلاَفَ مَا اتَّفَقَا عَلَيْهِ فِي الْبَاطِنِ فَالْعِبْرَةُ لِمَا أَضْمَرَاهُ وَاتَّفَقَا عَلَيْهِ وَقَصَدَاهُ بِالْعَقْدِ.
وَيَقُولُ: إِنَّ الْقَصْدَ رُوحُ الْعَقْدِ وَمُصَحِّحُهُ وَمُبْطِلُهُ، فَاعْتِبَارُ الْمَقْصُودِ فِي الْعُقُودِ أَوْلَى مِنِ اعْتِبَارِ الأَْلْفَاظِ، فَإِنَّ الأَْلْفَاظَ مَقْصُودَةٌ لِغَيْرِهَا، وَمَقَاصِدُ الْعُقُودِ هِيَ الَّتِي تُرَادُ لأَِجْلِهَا، فَعُلِمَ أَنَّ الاِعْتِبَارَ فِي الْعُقُودِ وَالأَْفْعَالِ بِحَقَائِقِهَا وَمَقَاصِدِهَا دُونَ ظَوَاهِرِ أَلْفَاظِهَا وَأَفْعَالِهَا.
وَعَلَى الرَّغْمِ مِنْ هَذَا النَّصِّ الصَّرِيحِ فِي اعْتِبَارِ الْمَقَاصِدِ فِي الْعُقُودِ دُونَ الأَْلْفَاظِ فَإِنَّ الْحَنَابِلَةَ ذَكَرُوا بَعْضَ الْمَسَائِلِ الَّتِي يَخْتَلِفُونَ فِي اعْتِبَارِ الْمَقَاصِدِ أَوِ الأَْلْفَاظِ فِيهَا.
قَالَ ابْنُ رَجَبٍ: إِذَا وَصَلَ بِأَلْفَاظِ الْعُقُودِ مَا يُخْرِجُهَا عَنْ مَوْضُوعِهَا فَهَلْ يَفْسُدُ الْعَقْدُ بِذَلِكَ، أَوْ يُجْعَلُ كِنَايَةً عَمَّا يُمْكِنُ صِحَّتُهُ عَلَى ذَلِكَ الْوَجْهِ ؟ فِيهِ خِلاَفٌ يَلْتَفِتُ إِلَى أَنَّ الْمُغَلَّبَ هَلْ هُوَ اللَّفْظُ أَوِ الْمَعْنَى ؟ وَيَتَخَرَّجُ عَلَى ذَلِكَ مَسَائِلُ:
مِنْهَا : لَوْ أَعَارَهُ شَيْئًا وَشَرَطَ عَلَيْهِ الْعِوَضَ فَهَلْ يَصِحُّ أَمْ لاَ ؟ عَلَى وَجْهَيْنِ: أَحَدُهُمَا: يَصِحُّ وَيَكُونُ كِنَايَةً عَنِ الْقَرْضِ فَيَمْلِكُهُ بِالْقَبْضِ إِذَا كَانَ مَكِيلاً أَوْ مَوْزُونًا، وَالثَّانِي: أَنَّهَا تَفْسُدُ بِذَلِكَ؛ لأَِنَّ الْعِوَضَ يُخْرِجُهَا عَنْ مَوْضِعِهَا.
وَمِنْهَا: لَوْ قَالَ: خُذْ هَذَا الْمَالَ مُضَارَبَةً وَالرِّبْحُ كُلُّهُ لَكَ، أَوْ لِي، فَقَالَ الْقَاضِي وَابْنُ عَقِيلٍ: إِنَّهَا مُضَارَبَةٌ فَاسِدَةٌ يَسْتَحِقُّ فِيهَا أُجْرَةَ الْمِثْلِ، وَكَذَلِكَ قَالَ فِي الْمُغْنِي، وَنَقَلَ ابْنُ رَجَبٍ عَنِ الْمُغْنِي أَنَّهُ قَالَ فِي مَوْضِعٍ آخَرَ: إِنَّهُ إِبْضَاعٌ صَحِيحٌ، فَرَاعَى الْحُكْمَ دُونَ اللَّفْظِ.
وَمِنْهَا: لَوْ أَسْلَمَ فِي شَيْءٍ حَالًّا فَهَلْ يَصِحُّ وَيَكُونُ بَيْعًا ؟ أَوْ لاَ يَصِحُّ ؟ فِيهِ وَجْهَانِ: أَحَدُهُمَا، وَهُوَ ظَاهِرُ كَلاَمِ أَحْمَدَ: لاَ يَصِحُّ الْبَيْعُ بِلَفْظِ السَّلَمِ، وَالثَّانِي: يَصِحُّ، قَالَهُ الْقَاضِي فِي مَوْضِعٍ مِنْ خِلاَفِهِ.
وَهَكَذَا نَجِدُ الْفُقَهَاءَ يَخْتَلِفُونَ فِي تَطْبِيقِ قَاعِدَةِ تَرْجِيحِ الْمَقَاصِدِ وَالْمَعَانِي عَلَى الأَْلْفَاظِ وَالْمَبَانِي فِي بَعْضِ الْفُرُوعِ مَعَ أَخْذِهِمْ بِهَا كَأَصْلٍ.
الصَّرِيحُ وَالْكِنَايَةُ فِي الصِّيغَةِ.
مِنَ الصِّيَغِ مَا هُوَ صَرِيحٌ فِي الدَّلاَلَةِ عَلَى الْمُرَادِ فَلاَ يَحْتَاجُ إِلَى نِيَّةٍ أَوْ قَرِينَةٍ؛ لأَِنَّ الْمَعْنَى مَكْشُوفٌ عِنْدَ السَّامِعِ كَمَا يَقُولُ الْكَاسَانِيُّ، وَمِنْهَا مَا هُوَ كِنَايَةٌ، فَلاَ يَدُلُّ عَلَى الْمُرَادِ إِلاَّ بِالنِّيَّةِ أَوِ الْقَرِينَةِ؛ لأَِنَّهُ كَمَا يَقُولُ الشُّبْرَامِلْسِيُّ يَحْتَمِلُ الْمُرَادَ وَغَيْرَهُ، فَيَحْتَاجُ فِي الاِعْتِدَادِ بِهِ لِنِيَّةِ الْمُرَادِ لِخَفَائِهِ.
وَيَتَّفِقُ الْفُقَهَاءُ عَلَى أَنَّ الطَّلاَقَ وَالْعِتْقَ وَالأَْيْمَانَ وَالنُّذُورَ تَنْعَقِدُ بِالْكِنَايَةِ كَمَا تَنْعَقِدُ بِالصَّرِيحِ.
وَلَكِنَّهُمْ يَخْتَلِفُونَ فِي انْعِقَادِ مَا عَدَا ذَلِكَ مِنَ التَّصَرُّفَاتِ بِالْكِنَايَاتِ.
وَأَكْثَرُ الْفُقَهَاءِ تَفْصِيلاً فِي بَيَانِ اسْتِعْمَالِ صِيَغِ الصَّرِيحِ وَالْكِنَايَةِ فِي الْعُقُودِ هُمُ الشَّافِعِيَّةُ، فَفِي الْمَجْمُوعِ لِلنَّوَوِيِّ: قَالَ أَصْحَابُنَا: كُلُّ تَصَرُّفٍ يَسْتَقِلُّ بِهِ الشَّخْصُ كَالطَّلاَقِ وَالْعَتَاقِ وَالإِْبْرَاءِ يَنْعَقِدُ بِالْكِنَايَةِ مَعَ النِّيَّةِ بِلاَ خِلاَفٍ كَمَا يَنْعَقِدُ بِالصَّرِيحِ، وَأَمَّا مَا لاَ يَسْتَقِلُّ بِهِ بَلْ يَفْتَقِرُ إِلَى إِيجَابٍ وَقَبُولٍ فَضَرْبَانِ:
أَحَدُهُمَا: مَا يُشْتَرَطُ فِيهِ الإِْشْهَادُ كَالنِّكَاحِ وَبَيْعِ الْوَكِيلِ إِذَا شَرَطَ الْمُوَكِّلُ الإِْشْهَادَ، فَهَذَا لاَ يَنْعَقِدُ بِالْكِنَايَةِ مَعَ النِّيَّةِ بِلاَ خِلاَفٍ؛ لأَِنَّ الشَّاهِدَ لاَ يَعْلَمُ النِّيَّةَ.
وَالثَّانِي: مَا لاَ يُشْتَرَطُ فِيهِ الإِْشْهَادُ، وَهُوَ نَوْعَانِ:
أَحَدُهُمَا: مَا يَقْبَلُ مَقْصُودُهُ التَّعْلِيقَ بِالْغَرَرِ كَالْكِتَابَةِ وَالْخُلْعِ فَيَنْعَقِدُ بِالْكِنَايَةِ مَعَ النِّيَّةِ بِلاَ خِلاَفٍ.
وَالثَّانِي: مَا لاَ يَقْبَلُهُ كَالْبَيْعِ وَالإِْجَارَةِ وَالْمُسَاقَاةِ وَغَيْرِهَا، وَفِي انْعِقَادِ هَذِهِ الْعُقُودِ بِالْكِنَايَةِ مَعَ النِّيَّةِ وَجْهَانِ مَشْهُورَانِ، أَصَحُّهُمَا الاِنْعِقَادُ كَالْخُلْعِ لِحُصُولِ التَّرَاضِي مَعَ جَرَيَانِ اللَّفْظِ وَإِرَادَةِ الْمَعْنَى، وَيَدُلُّ عَلَى ذَلِكَ حَدِيثُ جَابِرٍ رضي الله عنه وَفِيهِ: «قَالَ لِي النَّبِيُّ صلى الله عليه وسلم : بِعْنِي جَمَلَكَ، فَقُلْتُ: إِنَّ لِرَجُلٍ عَلَيَّ أُوقِيَّةَ ذَهَبٍ فَهُوَ لَكَ بِهَا، قَالَ: قَدْ أَخَذْتُهُ».
قَالَ إِمَامُ الْحَرَمَيْنِ: وَالْخِلاَفُ فِي انْعِقَادِ الْبَيْعِ وَنَحْوِهِ بِالْكِنَايَةِ مَعَ النِّيَّةِ هُوَ فِيمَا إِذَا عَدِمَتْ قَرَائِنَ الأَْحْوَالِ، فَإِنْ تَوَفَّرَتْ وَأَفَادَتِ التَّفَاهُمَ وَجَبَ الْقَطْعُ بِالصِّحَّةِ، لَكِنَّ النِّكَاحَ لاَ يَصِحُّ بِالْكِنَايَةِ وَإِنْ تَوَافَرَتِ الْقَرَائِنُ.
وَاخْتَلَفَ فُقَهَاءُ الْحَنَابِلَةِ فِي دُخُولِ الْكِنَايَةِ فِي الْعُقُودِ، فَفِي الْقَوَاعِدِ لاِبْنِ رَجَبٍ: يَخْتَلِفُ الأَْصْحَابُ فِي انْعِقَادِ الْعُقُودِ بِالْكِنَايَاتِ، فَقَالَ الْقَاضِي فِي مَوَاضِعَ: لاَ كِنَايَةٌ إِلاَّ فِي الطَّلاَقِ وَالْعَتَاقِ، وَسَائِرُ الْعُقُودِ لاَ كِنَايَاتٌ فِيهَا.
وَأَمَّا الْمَالِكِيَّةُ فَقَدْ ذَكَرَ ابْنُ رُشْدٍ فِي بِدَايَةِ الْمُجْتَهِدِ: أَنَّ الْبَيْعَ عِنْدَ الشَّافِعِيِّ يَقَعُ بِالأَْلْفَاظِ الصَّرِيحَةِ وَبِالْكِنَايَةِ، ثُمَّ قَالَ: وَلاَ أَذْكُرُ لِمَالِكٍ فِي ذَلِكَ قَوْلاً إِلاَّ أَنَّ الْقُرْطُبِيَّ فِي تَفْسِيرِ قوله تعالى: ( وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ) قَالَ: الْبَيْعُ قَبُولٌ وَإِيجَابٌ يَقَعُ بِاللَّفْظِ الْمُسْتَقْبَلِ وَالْمَاضِي، فَالْمَاضِي فِيهِ حَقِيقَةٌ، وَالْمُسْتَقْبَلُ كِنَايَةٌ، ثُمَّ قَالَ: وَالْبَيْعُ يَقَعُ بِالصَّرِيحِ وَالْكِنَايَةِ الْمَفْهُومِ مِنْهَا نَقْلُ الْمِلْكِ وَنَقَلَ الْحَطَّابُ عَنِ ابْنِ يُونُسَ وَغَيْرِهِ التَّفْرِقَةَ بَيْنَ أَنْ تَكُونَ صِيغَةُ الْبَيْعِ بِلَفْظِ الْمَاضِي فَتَلْزَمُ، أَوْ بِلَفْظِ الْمُضَارِعِ فَيَحْلِفُ، ثُمَّ نَقَلَ قَوْلَ الْقُرْطُبِيِّ: الْبَيْعُ يَقَعُ بِالصَّرِيحِ وَالْكِنَايَةِ الْمَفْهُومِ مِنْهَا نَقْلُ الْمِلْكِ، وَفِي الْحَطَّابِ أَيْضًا: إِنْ أَتَى بِصِيغَةِ الْمُضَارِعِ فِي الْبَيْعِ فَكَلاَمُهُ مُحْتَمَلٌ فَيَحْلِفُ عَلَى مَا أَرَادَهُ.
وَالَّذِي يُفْهَمُ مِنْ كَلاَمِ الْحَنَفِيَّةِ أَنَّ الْكِنَايَةَ تَدْخُلُ فِي الْعُقُودِ كَذَلِكَ، قَالَ الْكَاسَانِيُّ فِي بَابِ الْهِبَةِ: لَوْ قَالَ: حَمَلْتُكَ عَلَى هَذِهِ الدَّابَّةِ فَإِنَّهُ يَحْتَمِلُ الْهِبَةَ، وَيَحْتَمِلُ الْعَارِيَّةَ، فَإِنَّهُ وَرَدَ أَنَّ عُمَرَ بْنَ الْخَطَّابِ رضي الله تعالى عنه قَالَ: «حَمَلْتُ عَلَى فَرَسٍ فِي سَبِيلِ اللَّهِ فَأَضَاعَهُ الَّذِي كَانَ عِنْدَهُ، فَأَرَدْتُ أَنْ أَشْتَرِيَهُ وَظَنَنْتُ أَنَّهُ يَبِيعُهُ بِرُخْصٍ، فَسَأَلْتُ النَّبِيَّ صلى الله عليه وسلم فَقَالَ: لاَ تَعُدْ فِي صَدَقَتِكَ».
فَاحْتَمَلَ تَمْلِيكَ الْعَيْنِ وَاحْتَمَلَ تَمْلِيكَ الْمَنَافِعِ، فَلاَ بُدَّ مِنَ النِّيَّةِ لِلتَّعْيِينِ وَقَالَ الْكَاسَانِيُّ: لَوْ قَالَ الْبَائِعُ: أَبِيعُهُ مِنْكَ بِكَذَا، وَقَالَ الْمُشْتَرِي: أَشْتَرِيهِ، وَنَوَيَا الإِْيجَابَ فَإِنَّ الرُّكْنَ يَتِمُّ وَيَنْعَقِدُ الْعَقْدُ، وَإِنَّمَا اعْتَبَرْنَا النِّيَّةَ هُنَا - وَإِنْ كَانَتْ صِيغَةُ أَفْعَلَ لِلْحَالِ هُوَ الصَّحِيحَ -؛ لأَِنَّهُ غَلَبَ اسْتِعْمَالُهَا لِلاِسْتِقْبَالِ إِمَّا حَقِيقَةً أَوْ مَجَازًا، فَوَقَعَتِ الْحَاجَةُ إِلَى التَّعْيِينِ بِالنِّيَّةِ.
ب - الْعَقْدُ بِالْكِتَابَةِ أَوِ الرِّسَالَةِ.
اتَّفَقَ الْفُقَهَاءُ فِي الْجُمْلَةِ عَلَى صِحَّةِ الْعُقُودِ وَانْعِقَادِهَا بِالْكِتَابَةِ وَإِرْسَالِ رَسُولٍ إِذَا تَمَّ الإِْيجَابُ وَالْقَبُولُ بِهِمَا، وَهَذَا فِي غَيْرِ عَقْدِ النِّكَاحِ.
ثُمَّ اخْتَلَفُوا فِي بَعْضِ الْعُقُودِ وَفَصَّلُوا فِي بَعْضِ الشُّرُوطِ. قَالَ الْمَرْغِينَانِيُّ: الْكِتَابُ كَالْخِطَابِ، وَكَذَا الإِْرْسَالُ، حَتَّى اعْتُبِرَ مَجْلِسُ بُلُوغِ الْكِتَابِ وَأَدَاءِ الرِّسَالَةِ.وَقَالَ الدُّسُوقِيُّ فِي بَابِ الْبَيْعِ: يَصِحُّ بِقَوْلٍ مِنَ الْجَانِبَيْنِ أَوْ كِتَابَةٍ مِنْهُمَا، أَوْ قَوْلٍ مِنْ أَحَدِهِمَا وَكِتَابَةٍ مِنَ الآْخَرِ.
أَمَّا عَقْدُ النِّكَاحِ فَلاَ يَنْعَقِدُ بِالْكِتَابَةِ عِنْدَ جُمْهُورِ الْفُقَهَاءِ: الْمَالِكِيَّةِ وَالشَّافِعِيَّةِ وَالْحَنَابِلَةِ، سَوَاءٌ أَكَانَ الْعَاقِدَانِ حَاضِرَيْنِ أَمْ غَائِبَيْنِ، قَالَ الدَّرْدِيرُ: وَلاَ تَكْفِي فِي النِّكَاحِ الإِْشَارَةُ وَلاَ الْكِتَابَةُ إِلاَّ لِضَرُورَةِ خَرَسٍ.
وَقَالَ فِي مَوْضِعٍ آخَرَ: وَفُسِخَ مُطْلَقًا قَبْلَ الدُّخُولِ وَبَعْدَهُ وَإِنْ طَالَ، كَمَا لَوِ اخْتَلَّ شَرْطٌ مِنْ شُرُوطِ الْوَلِيِّ أَوِ الزَّوْجَيْنِ أَوْ أَحَدِهِمَا، أَوِ اخْتَلَّ رُكْنٌ، كَمَا لَوْ زَوَّجَتِ الْمَرْأَةُ نَفْسَهَا بِلاَ وَلِيٍّ أَوْ لَمْ تَقَعِ الصِّيغَةُ بِقَوْلٍ، بَلْ بِكِتَابَةٍ أَوْ إِشَارَةٍ أَوْ بِقَوْلٍ غَيْرِ مُعْتَبَرٍ شَرْعًا.
وَقَالَ الشِّرْبِينِيُّ الْخَطِيبُ: وَلاَ يَنْعَقِدُ بِكِتَابَةٍ فِي غَيْبَةٍ أَوْ حُضُورٍ؛ لأَِنَّهَا كِنَايَةٌ، فَلَوْ قَالَ لِغَائِبٍ: زَوَّجْتُكَ ابْنَتِي، أَوْ قَالَ: زَوَّجْتُهَا مِنْ فُلاَنٍ، ثُمَّ كَتَبَ فَبَلَغَهُ الْكِتَابُ فَقَالَ: قَبِلْتُ، لَمْ يَصِحَّ.
وَقَالَ الْبُهُوتِيُّ مِنَ الْحَنَابِلَةِ: لاَ يَصِحُّ النِّكَاحُ مِنَ الْقَادِرِ عَلَى النُّطْقِ بِإِشَارَةٍ وَلاَ كِتَابَةٍ لِلاِسْتِغْنَاءِ عَنْهَا.
وَفَصَّلَ الْحَنَفِيَّةُ فِي جَوَازِ عَقْدِ النِّكَاحِ بِالْكِتَابَةِ فَقَالُوا: لاَ يَنْعَقِدُ بِكِتَابَةِ حَاضِرٍ، فَلَوْ كَتَبَ: تَزَوَّجْتُكِ، فَكَتَبَتْ: قَبِلْتُ، لَمْ يَنْعَقِدْ، وَكَذَلِكَ إِذَا قَالَتْ: قَبِلْتُ، أَمَّا كِتَابَةُ غَائِبٍ عَنِ الْمَجْلِسِ فَيَنْعَقِدُ بِهَا النِّكَاحُ بِشُرُوطٍ وَكَيْفِيَّةٍ خَاصَّةٍ نَقَلَهَا ابْنُ عَابِدِينَ عَنِ الْفَتْحِ فَقَالَ: يَنْعَقِدُ النِّكَاحُ بِالْكِتَابَةِ كَمَا يَنْعَقِدُ بِالْخِطَابِ، وَصُورَتُهُ أَنْ يَكْتُبَ إِلَيْهَا يَخْطُبَهَا، فَإِذَا بَلَغَهَا الْكِتَابُ أَحْضَرَتِ الشُّهُودَ وَقَرَأَتْهُ عَلَيْهِمْ، وَقَالَتْ: زَوَّجْتُ نَفْسِي مِنْهُ، أَوْ تَقُولُ: إِنَّ فُلاَنًا كَتَبَ إِلَيَّ يَخْطِبُنِي فَاشْهَدُوا أَنِّي زَوَّجْتُ نَفْسِي مِنْهُ، أَمَّا لَوْ لَمْ تَقُلْ بِحَضْرَتِهِمْ سِوَى: زَوَّجْتُ نَفْسِي مِنْ فُلاَنٍ، لاَ يَنْعَقِدُ؛ لأَِنَّ سَمَاعَ الشَّطْرَيْنِ شَرْطُ صِحَّةِ النِّكَاحِ، وَبِإِسْمَاعِهِمُ الْكِتَابَ أَوِ التَّعْبِيرَ عَنْهُ مِنْهَا يَكُونُونَ قَدْ سَمِعُوا الشَّطْرَيْنِ، بِخِلاَفِ مَا إِذَا انْتَفَيَا، وَنَقَلَ ابْنُ عَابِدِينَ عَنِ الْكَامِلِ: هَذَا الْخِلاَفَ إِذَا كَانَ الْكِتَابُ بِلَفْظِ التَّزَوُّجِ، أَمَّا إِذَا كَانَ بِلَفْظِ الأَْمْرِ، كَقَوْلِهِ: زَوِّجِي نَفْسَكِ مِنِّي، لاَ يُشْتَرَطُ إِعْلاَمُهَا الشُّهُودَ بِمَا فِي الْكِتَابِ؛ لأَِنَّهَا تَتَوَلَّى طَرَفَيِ الْعَقْدِ بِحُكْمِ الْوَكَالَةِ.
وَيُشْتَرَطُ فِي انْعِقَادِ الْعَقْدِ بِالْكِتَابَةِ - عُمُومًا - أَنْ تَكُونَ مُسْتَبِينَةً؛ أَيْ تَبْقَى صُورَتُهَا بَعْدَ الاِنْتِهَاءِ مِنْهَا، كَالْكِتَابَةِ عَلَى الصَّحِيفَةِ أَوِ الْوَرَقِ، وَأَنْ تَكُونَ مَرْسُومَةً بِالطَّرِيقَةِ الْمُعْتَادَةِ بِحَسَبِ الْعُرْفِ فَتُقْرَأُ وَتُفْهَمُ، أَمَّا إِذَا كَانَتْ غَيْرَ مُسْتَبِينَةٍ كَالْكِتَابَةِ عَلَى الْمَاءِ أَوِ الْهَوَاءِ، أَوْ غَيْرَ مَرْسُومَةٍ بِالطَّرِيقَةِ الْمُعْتَادَةِ فَلاَ يَنْعَقِدُ بِهَا أَيُّ عَقْدٍ.
وَوَجْهُ انْعِقَادِ الْعُقُودِ بِالْكِتَابَةِ هُوَ أَنَّ الْقَلَمَ أَحَدُ اللِّسَانَيْنِ كَمَا قَالَ الْفُقَهَاءُ بَلْ رُبَّمَا تَكُونُ هِيَ أَقْوَى مِنَ الأَْلْفَاظِ، وَلِذَلِكَ حَثَّ اللَّهُ تَعَالَى الْمُؤْمِنِينَ عَلَى تَوْثِيقِ دُيُونِهِمْ بِالْكِتَابَةِ حَيْثُ قَالَ: ( يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ) إِلَى قَوْلِهِ سُبْحَانَهُ: ( ذَلِكُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللَّهِ وَأَقْوَمُ لِلشَّهَادَةِ وَأَدْنَى أَلاَّ تَرْتَابُوا إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً حَاضِرَةً تُدِيرُونَهَا بَيْنَكُمْ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَلاَّ تَكْتُبُوهَا).
ج - الْعَقْدُ بِالإِْشَارَةِ.
اتَّفَقَ الْفُقَهَاءُ عَلَى أَنَّ إِشَارَةَ الأَْخْرَسِ الْمَعْهُودَةَ وَالْمَفْهُومَةَ مُعْتَبَرَةٌ شَرْعًا، فَيَنْعَقِدُ بِهَا جَمِيعُ الْعُقُودِ، كَالْبَيْعِ وَالإِْجَارَةِ وَالرَّهْنِ وَالنِّكَاحِ وَنَحْوِهَا.
قَالَ ابْنُ نُجَيْمٍ: الإِْشَارَةُ مِنَ الأَْخْرَسِ مُعْتَبَرَةٌ وَقَائِمَةٌ مَقَامَ الْعِبَارَةِ فِي كُلِّ شَيْءٍ.
وَقَالَ النَّفْرَاوِيُّ: يَنْعَقِدُ الْبَيْعُ بِالْكَلاَمِ وَبِغَيْرِهِ مِنْ كُلِّ مَا يَدُلُّ عَلَى الرِّضَا وَقَالَ الْخَطِيبُ: إِشَارَةُ الأَْخْرَسِ وَكِتَابَتُهُ بِالْعَقْدِ كَالنُّطْقِ لِلضَّرُورَةِ.وَمِثْلُهُ مَا قَالَهُ الْحَنَابِلَةُ.
وَاخْتَلَفُوا فِي إِشَارَةِ غَيْرِ الأَْخْرَسِ، فَقَالَ جُمْهُورُ الْفُقَهَاءِ: إِذَا كَانَ الشَّخْصُ قَادِرًا عَلَى النُّطْقِ لاَ تُعْتَبَرُ إِشَارَتُهُ، خِلاَفًا لِلْمَالِكِيَّةِ حَيْثُ صَرَّحُوا بِاعْتِبَارِ الإِْشَارَةِ فِي الْعُقُودِ وَلَوْ مَعَ الْقُدْرَةِ عَلَى النُّطْقِ.
وَهَلْ عَدَمُ الْقُدْرَةِ عَلَى الْكِتَابَةِ شَرْطٌ لِلْعَمَلِ بِالإِْشَارَةِ أَمْ لاَ ؟ اخْتَلَفُوا فِي ذَلِكَ أَيْضًا.
وَتَفْصِيلُ الْمَوْضُوعِ فِي مُصْطَلَحِ: (إِشَارَة).
د - الْعَقْدُ بِالتَّعَاطِي (الْمُعَاطَاةِ).
التَّعَاطِي مَصْدَرُ تَعَاطَى، مِنَ الْعَطْوِ بِمَعْنَى التَّنَاوُلِ، وَصُورَتُهُ فِي الْبَيْعِ: أَنْ يَأْخُذَ الْمُشْتَرِي الْمَبِيعَ وَيَدْفَعَ لِلْبَائِعِ الثَّمَنَ، أَوْ يَدْفَعَ الْبَائِعُ الْمَبِيعَ فَيَدْفَعَ الآْخَرُ الثَّمَنَ مِنْ غَيْرِ تَكَلُّمٍ وَلاَ إِشَارَةٍ، وَكَمَا يَكُونُ التَّعَاطِي فِي الْبَيْعِ يَكُونُ فِي غَيْرِهِ مِنَ الْمُعَاوَضَاتِ.
وَعَقْدُ الزَّوَاجِ لاَ يَنْعَقِدُ بِالتَّعَاطِي.
أَمَّا سَائِرُ الْعُقُودِ فَالأَْصْلُ فِيهَا أَنْ تَنْعَقِدَ بِالأَْقْوَالِ؛ لأَِنَّ الأَْفْعَالَ لَيْسَ لَهَا دَلاَلَةٌ بِأَصْلِ وَضْعِهَا عَلَى الاِلْتِزَامِ بِالْعَقْدِ، لَكِنْ إِذَا كَانَ التَّعَاطِي يَنْطَوِي عَلَى دَلاَلَةٍ تُشْبِهُ الدَّلاَلَةَ اللَّفْظِيَّةَ حَسْبَ الْعُرْفِ وَالْعَادَةِ فَذَهَبَ جُمْهُورُ الْفُقَهَاءِ إِلَى أَنَّهُ يَنْعَقِدُ بِهِ الْعَقْدُ إِذَا وُجِدَتْ قَرَائِنُ تَدُلُّ عَلَى أَنَّهُ يُفِيدُ الرِّضَا، وَهَذَا فِي عُقُودِ الْمُعَاوَضَاتِ كَالْبَيْعِ وَالإِْجَارَةِ وَالاِسْتِصْنَاعِ وَنَحْوِهَا، وَهَذَا هُوَ مَذْهَبُ الْحَنَفِيَّةِ وَالْمَالِكِيَّةِ وَالْحَنَابِلَةِ.
وَالْمَذْهَبُ عِنْدَ الشَّافِعِيَّةِ: عَدَمُ جَوَازِ الْعُقُودِ بِالتَّعَاطِي، وَبَعْضُهُمْ أَجَازَ الْعَقْدَ بِالتَّعَاطِي فِي الْمُحَقَّرَاتِ دُونَ غَيْرِهَا، وَاخْتَارَ النَّوَوِيُّ وَجَمَاعَةٌ، مِنْهُمُ الْمُتَوَلِّي وَالْبَغَوِيُّ الاِنْعِقَادَ بِهَا فِي كُلِّ مَا يَعُدُّهُ النَّاسُ بَيْعًا.
مُوَافَقَةُ الْقَبُولِ لِلإِْيجَابِ.
اتَّفَقَ الْفُقَهَاءُ عَلَى أَنَّهُ لاَ بُدَّ لاِنْعِقَادِ الْعَقْدِ مِنْ تَوَافُقِ الإِْيجَابِ وَالْقَبُولِ، فَفِي عَقْدِ الْبَيْعِ مَثَلاً يُشْتَرَطُ أَنْ يَقْبَلَ الْمُشْتَرِي مَا أَوْجَبَهُ الْبَائِعُ بِمَا أَوْجَبَهُ، فَإِنْ خَالَفَهُ بِأَنْ قَبِلَ غَيْرَ مَا أَوْجَبَهُ أَوْ بَعْضَ مَا أَوْجَبَهُ، أَوْ بِغَيْرِ مَا أَوْجَبَهُ أَوْ بِبَعْضِ مَا أَوْجَبَهُ لاَ يَنْعَقِدُ الْعَقْدُ مِنْ غَيْرِ إِيجَابٍ مُبْتَدَأٍ مُوَافِقٍ.
قَالَ فِي الْبَدَائِعِ: إِذَا أَوْجَبَ الْبَيْعَ فِي الثَّوْبِ فَقَبِلَ فِي ثَوْبٍ آخَرَ لاَ يَنْعَقِدُ، وَكَذَا إِذَا أَوْجَبَ فِي الثَّوْبَيْنِ فَقَبِلَ فِي أَحَدِهِمَا؛ لأَِنَّ الْقَبُولَ فِي أَحَدِهِمَا تَفْرِيقُ الصَّفْقَةِ عَلَى الْبَائِعِ؛ وَلأَِنَّ الْقَبُولَ فِي أَحَدِهِمَا يَكُونُ إِعْرَاضًا عَنِ الْجَوَابِ بِمَنْزِلَةِ الْقِيَامِ عَنِ الْمَجْلِسِ.
وَكَذَا لَوْ أَوْجَبَ الْبَيْعَ فِي كُلِّ الثَّوْبِ فَقَبِلَ الْمُشْتَرِي فِي نِصْفِهِ لاَ يَنْعَقِدُ؛ لأَِنَّ الْبَائِعَ يَتَضَرَّرُ بِالتَّفْرِيقِ. وَكَذَا إِذَا أَوْجَبَ الْبَيْعَ فِي شَيْءٍ بِأَلْفٍ فَقَبِلَ فِيهِ بِخَمْسِمِائَةٍ لاَ يَنْعَقِدُ، أَوْ أَوْجَبَ بِجِنْسِ ثَمَنٍ فَقَبِلَ بِجِنْسٍ آخَرَ.
وَقَالَ الْبُهُوتِيُّ: وَيُشْتَرَطُ لاِنْعِقَادِ الْبَيْعِ أَنْ يَكُونَ الْقَبُولُ عَلَى وَفْقِ الإِْيجَابِ فِي الْقَدْرِ، فَلَوْ خَالَفَ كَأَنْ يَقُولَ: بِعْتُكَ بِعَشَرَةٍ، فَقَالَ: اشْتَرَيْتُهُ بِثَمَانِيَةٍ، لَمْ يَنْعَقِدْ وَأَنْ يَكُونَ عَلَى وَفْقِهِ فِي النَّقْدِ وَصِفَتِهِ وَالْحُلُولِ وَالأَْجَلِ، فَلَوْ قَالَ: بِعْتُكَ بِأَلْفِ دِرْهَمٍ، فَقَالَ: اشْتَرَيْتُهُ بِمِائَةِ دِينَارٍ، أَوْ قَالَ: بِعْتُكَ بِأَلْفٍ صَحِيحَةٍ، فَقَالَ: اشْتَرَيْتُ بِأَلْفٍ مُكَسَّرَةٍ وَنَحْوِهِ، لَمْ يَصِحَّ الْبَيْعُ فِي ذَلِكَ كُلِّهِ؛ لأَِنَّهُ رَدٌّ لِلإِْيجَابِ لاَ قَبُولٌ لَهُ.
وَمِثْلُهُ فِي كُتُبِ سَائِرِ الْمَذَاهِبِ.
وَيَشْتَرِطُ الْفُقَهَاءُ. لاِنْعِقَادِ الْعَقْدِ تَوَافُقَ الإِْيجَابِ وَالْقَبُولِ فِي الْمَعْنَى، وَلِهَذَا ذَكَرُوا أَنَّهُ لَوْ قَالَ : بِعْتُكَهُ بِأَلْفٍ فَقَالَ: اشْتَرَيْتُ بِأَلْفَيْنِ جَازَ؛ لأَِنَّ الْقَابِلَ بِالأَْكْثَرِ قَابِلٌ بِالأَْقَلِّ، وَفِي هَذِهِ الْحَالَةِ إِنْ قَبِلَ الْبَائِعُ الزِّيَادَةَ تَمَّ الْعَقْدُ بِأَلْفَيْنِ، وَإِلاَّ صَحَّ بِأَلْفٍ فَقَطْ، إِذْ لَيْسَ لِلْقَابِلِ وِلاَيَةُ إِدْخَالِ الزِّيَادَةِ فِي مِلْكِ الْبَائِعِ بِلاَ رِضَاهُ كَمَا عَلَّلَهُ ابْنُ الْهُمَامِ وَغَيْرُهُ.
اتِّصَالُ الْقَبُولِ بِالإِْيجَابِ :
يُشْتَرَطُ لاِنْعِقَادِ الْعَقْدِ أَنْ يَكُونَ الْقَبُولُ مُتَّصِلاً بِالإِْيجَابِ، وَيَحْصُلُ هَذَا الاِتِّصَالُ بِاتِّحَادِ مَجْلِسِ الْعَقْدِ، بِأَنْ يَقَعَ الإِْيجَابُ وَالْقَبُولُ مَعًا فِي مَجْلِسٍ وَاحِدٍ، فَإِذَا كَانَ الْعَاقِدَانِ حَاضِرَيْنِ يُشْتَرَطُ أَنْ يَحْصُلَ الْقَبُولُ فِي الْمَجْلِسِ الَّذِي صَدَرَ فِيهِ الإِْيجَابُ، وَإِذَا كَانَ مَنْ وُجِّهَ إِلَيْهِ الإِْيجَابُ غَائِبًا يُشْتَرَطُ أَنْ يَحْصُلَ الْقَبُولُ فِي مَجْلِسِ الْعِلْمِ بِالإِْيجَابِ، وَهَذَا فِي الْجُمْلَةِ مَعَ اسْتِثْنَاءِ بَعْضِ الْعُقُودِ مِنْ هَذَا الشَّرْطِ، كَعَقْدِ الْوَكَالَةِ وَالْوَصِيَّةِ.
وَمُقْتَضَى هَذَا الشَّرْطِ: أَنْ يَكُونَ الْمُوجِبُ بَاقِيًا عَلَى إِيجَابِهِ إِلَى أَنْ يَتَّصِلَ بِهِ الْقَبُولُ فِي الْمَجْلِسِ، وَلاَ يَرْجِعَ عَنِ الإِْيجَابِ قَبْلَ اتِّصَالِ الْقَبُولِ بِهِ، وَلاَ يَصْدُرُ عَنْهُ أَوْ مِمَّنْ وُجِّهَ إِلَيْهِ الإِْيجَابُ مَا يَدُلُّ عَلَى الإِْعْرَاضِ وَلاَ يَنْفَضَّ مَجْلِسُ الْعَقْدِ قَبْلَ تَمَامِ الْعَقْدِ وَلاَ يَعْنِي هَذَا بِالضَّرُورَةِ أَنْ يَحْصُلَ الْقَبُولُ فَوْرَ صُدُورِ الإِْيجَابِ، فَالْجُمْهُورُ مِنَ الْفُقَهَاءِ لاَ يَشْتَرِطُونَ الْفَوْرِيَّةَ فِي الْقَبُولِ، وَهَذَا فِي الْجُمْلَةِ، وَتَفْصِيلُهُ فِيمَا يَلِي:
أ - رُجُوعُ الْمُوجِبِ عَنِ الإِْيجَابِ.
ذَهَبَ جُمْهُورُ الْفُقَهَاءِ (الْحَنَفِيَّةُ وَالشَّافِعِيَّةُ وَالْحَنَابِلَةُ) إِلَى أَنَّ الإِْيجَابَ غَيْرُ مُلْزِمٍ، وَلِلْمُوجِبِ أَنْ يَرْجِعَ عَنْ إِيجَابِهِ قَبْلَ قَبُولِ الطَّرَفِ الآْخَرِ، سَوَاءٌ ذَلِكَ فِي عُقُودِ الْمُعَاوَضَاتِ كَالْبَيْعِ وَالإِْجَارَةِ وَنَحْوِهِمَا، أَمْ فِي عُقُودِ التَّبَرُّعَاتِ، كَالْهِبَةِ وَالْعَارِيَّةِ وَمِثْلِهِمَا، قَالَ فِي الْفَتَاوَى الْهِنْدِيَّةِ: وَلِلْمُوجِبِ أَيًّا كَانَ أَنْ يَرْجِعَ قَبْلَ قَبُولِ الآْخَرِ وَفِي الْبَدَائِعِ: لَوْ خَاطَبَ ثُمَّ رَجَعَ قَبْلَ قَبُولِ الآْخَرِ صَحَّ رُجُوعُهُ، وَكَذَلِكَ لَوْ كَتَبَ شَطْرَ الْعَقْدِ ثُمَّ رَجَعَ وَيَسْتَدِلُّونَ عَلَى صِحَّةِ الرُّجُوعِ بِأَنَّ الْمُوجِبَ هُوَ الَّذِي أَثْبَتَ لِلْمُخَاطَبِ وِلاَيَةَ الْقَبُولِ، فَلَهُ أَنْ يَرْفَعَهَا كَعَزْلِ الْوَكِيلِ؛ وَلأَِنَّهُ لَوْ لَمْ يَجُزِ الرُّجُوعُ لَزِمَ تَعْطِيلُ حَقِّ الْمِلْكِ بِحَقِّ التَّمَلُّكِ، فَالْبَائِعُ مَثَلاً مَالِكٌ لِلسِّلْعَةِ، وَالْمُشْتَرِي يَتَمَلَّكُهَا بِالْعَقْدِ، وَلاَ يُعَارِضُ حَقُّ التَّمَلُّكِ حَقِيقَةَ الْمِلْكِ.
وَعَلَى ذَلِكَ إِذَا رَجَعَ الْمُوجِبُ قَبْلَ الْقَبُولِ ثُمَّ قَبِلَ الْمُخَاطَبُ لاَ يَنْعَقِدُ الْعَقْدُ؛ لِبُطْلاَنِ الإِْيجَابِ بِالرُّجُوعِ وَعَدَمِ اتِّصَالِ الْقَبُولِ بِالإِْيجَابِ.
قَالَ الشِّرْبِينِيُّ الْخَطِيبُ فِي شُرُوطِ الاِنْعِقَادِ: وَأَنْ يُصِرَّ الْبَادِي عَلَى مَا أَتَى بِهِ مِنَ الإِْيجَابِ إِلَى الْقَبُولِ.
أَمَّا الْمَالِكِيَّةُ فَقَدْ نَقَلَ الْحَطَّابُ عَنِ ابْنِ رُشْدٍ الْجَدِّ: أَنَّهُ لَوْ رَجَعَ أَحَدُ الْمُتَبَايِعَيْنِ عَمَّا أَوْجَبَهُ لِصَاحِبِهِ قَبْلَ أَنْ يُجِيبَهُ الآْخَرُ لَمْ يُفِدْهُ رُجُوعُهُ إِذَا أَجَابَهُ صَاحِبُهُ بَعْدُ بِالْقَبُولِ وَهَذَا يَدُلُّ عَلَى أَنَّ رُجُوعَ الْمُوجِبِ عَنِ الإِْيجَابِ لاَ يُبْطِلُ الإِْيجَابَ، بَلْ يَبْقَى إِلَى أَنْ يَقْبَلَهُ الطَّرَفُ الآْخَرُ فَيَتَّصِلُ بِهِ الْقَبُولُ، وَيَنْعَقِدُ الْعَقْدُ، أَوْ يَرُدُّهُ فَلاَ يَنْعَقِدُ، وَيَرَى الدُّسُوقِيُّ أَنَّ قَوْلَ ابْنِ رُشْدٍ هَذَا إِنَّمَا هُوَ فِيمَا تَكُونُ فِيهِ الصِّيغَةُ مُلْزِمَةً كَصِيغَةِ الْمَاضِي.
وَهَلْ لِلْقَابِلِ أَنْ يَرْجِعَ عَنْ قَبُولِهِ فِي مَجْلِسِ الْعَقْدِ ؟ فِيهِ خِلاَفٌ وَتَفْصِيلٌ يَأْتِي بَيَانُهُ
ب - صُدُورُ مَا يَدُلُّ عَلَى الإِْعْرَاضِ مِنْ قِبَلِ الْعَاقِدَيْنِ أَوْ أَحَدِهِمَا.
يُشْتَرَطُ لِتَحَقُّقِ الاِتِّصَالِ بَيْنَ الإِْيجَابِ وَالْقَبُولِ أَنْ لاَ يَصْدُرَ مِنَ الْمُوجِبِ أَوِ الطَّرَفِ الآْخَرِ أَوْ كِلَيْهِمَا مَا يَدُلُّ عَلَى الإِْعْرَاضِ عَنِ انْعِقَادِ الْعَقْدِ، وَذَلِكَ بِأَنْ يَكُونَ الْكَلاَمُ فِي مَوْضُوعِ الْعَقْدِ، وَلاَ يَتَخَلَّلَهُ فَصْلٌ يُعَدُّ قَرِينَةً عَلَى الاِنْصِرَافِ عَنِ الْعَقْدِ.
قَالَ ابْنُ عَابِدِينَ نَقْلاً عَنِ الْبَحْرِ: الإِْيجَابُ يَبْطُلُ بِمَا يَدُلُّ عَلَى الإِْعْرَاضِ.
وَقَالَ الْحَطَّابُ: لَوْ حَصَلَ فَاصِلٌ يَقْتَضِي الإِْعْرَاضَ عَمَّا كَانَا فِيهِ حَتَّى لاَ يَكُونَ كَلاَمُهُ جَوَابًا لِلْكَلاَمِ السَّابِقِ فِي الْعُرْفِ لَمْ يَنْعَقِدِ الْبَيْعُ، وَمَثَّلَ لِلإِْعْرَاضِ بِقَوْلِهِ: إِذَا أَمْسَكَ الْبَائِعُ السِّلْعَةَ الَّتِي نَادَى عَلَيْهَا وَبَاعَ بَعْدَهَا أُخْرَى لَمْ يَلْزَمِ الْمُشْتَرِيَ الْبَيْعُ.
وَشَدَّدَ الشَّافِعِيَّةُ فَقَالُوا: وَيُشْتَرَطُ أَنْ لاَ يَتَخَلَّلَ الإِْيجَابَ وَالْقَبُولَ لَفْظٌ لاَ تَعَلُّقَ لَهُ بِالْعَقْدِ وَلَوْ يَسِيرًا.
وَقَالَ الْحَنَابِلَةُ فِي مَعْرِضِ شُرُوطِ الاِنْعِقَادِ: أَنْ لاَ يَتَشَاغَلاَ بِمَا يَقْطَعُهُ عُرْفًا، وَإِلاَّ فَلاَ يَنْعَقِدُ الْعَقْدُ؛ لأَِنَّ ذَلِكَ إِعْرَاضٌ عَنِ الْعَقْدِ فَأَشْبَهَ مَا لَوْ صَرَّحَا بِالرَّدِّ.
وَأَسَاسُ التَّفْرِقَةِ بَيْنَ مَا يُعْتَبَرُ إِقْبَالاً عَلَى الْعَقْدِ أَوْ إِعْرَاضًا عَنْهُ هُوَ الْعُرْفُ، كَمَا هُوَ مَنْصُوصٌ فِي كَلاَمِ الْفُقَهَاءِ.
ج - وَفَاةُ أَحَدِ الْعَاقِدَيْنِ بَيْنَ الإِْيجَابِ وَالْقَبُولِ:
ذَهَبَ جُمْهُورُ الْفُقَهَاءِ: الْحَنَفِيَّةُ وَالشَّافِعِيَّةُ وَالْحَنَابِلَةُ إِلَى أَنَّ وَفَاةَ أَحَدِ الْعَاقِدَيْنِ بَعْدَ الإِْيجَابِ وَقَبْلَ الْقَبُولِ يُبْطِلُ الإِْيجَابَ، فَلاَ يَنْعَقِدُ الْعَقْدُ بَعْدَ الْوَفَاةِ بِقَبُولِ مَنْ وُجِّهَ إِلَيْهِ الإِْيجَابُ بَعْدَ مَوْتِ الْمُوجِبِ، وَلاَ بِقَبُولِ وَرَثَةِ الْمُخَاطَبِ بَعْدَ وَفَاتِهِ.
وَدَلِيلُ عَدَمِ انْعِقَادِ الْعَقْدِ فِي هَذِهِ الْحَالَةِ هُوَ أَنَّ الْقَبُولَ بَعْدَ وَفَاةِ الْمُوجِبِ لاَ يَجِدُ مَا يَلْتَقِي مَعَهُ مِنَ الإِْيجَابِ لِبُطْلاَنِهِ بِالْوَفَاةِ؛ وَلأَِنَّ مَجْلِسَ الْعَقْدِ انْفَضَّ بِالْوَفَاةِ فَلَمْ يُوجَدْ شَرْطُ الاِنْعِقَادِ، وَهُوَ اتِّصَالُ الْقَبُولِ بِالإِْيجَابِ.
أَمَّا الْمَالِكِيَّةُ فَالظَّاهِرُ مِنْ نُصُوصِهِمْ أَنَّ الإِْيجَابَ لاَ يَبْطُلُ عِنْدَهُمْ بِمَوْتِ الْمُخَاطَبِ، وَأَنَّ حَقَّ الْقَبُولِ يُورَثُ بَعْدَ وَفَاةِ مَنْ وُجِّهَ إِلَيْهِ الإِْيجَابُ، يَقُولُ الْقَرَافِيُّ: إِذَا أَوْجَبَ لِزَيْدٍ فَلِوَارِثِهِ الْقَبُولُ وَالرَّدُّ وَهَذَا يَعْنِي أَنَّ الْمَجْلِسَ لاَ يَنْفَضُّ بِوَفَاةِ أَحَدِ الْعَاقِدَيْنِ عِنْدَ الْمَالِكِيَّةِ كَمَا سَيَأْتِي، وَقَدَّمْنَا أَنَّ الْمُوجِبَ لَيْسَ لَهُ الرُّجُوعُ عِنْدَهُمْ قَبْلَ قَبُولِ أَوْ رَدِّ الْمُخَاطَبِ أَمَّا بَقَاءُ الإِْيجَابِ بَعْدَ وَفَاةِ الْمُوجِبِ أَوْ بُطْلاَنِهِ بِوَفَاتِهِ فَلَمْ نَعْثُرْ لَهُمْ عَلَى نَصٍّ فِي الْمَوْضُوعِ.
هَذَا، وَقَدْ أَلْحَقَ بَعْضُ الْفُقَهَاءِ الْجُنُونَ وَالإِْغْمَاءَ بِالْوَفَاةِ فِي بُطْلاَنِ الإِْيجَابِ بِهِمَا.
د - اتِّحَادُ مَجْلِسِ الْعَقْدِ.
يُشْتَرَطُ لاِنْعِقَادِ الْعَقْدِ أَنْ يَكُونَ الإِْيجَابُ وَالْقَبُولُ فِي مَجْلِسٍ وَاحِدٍ، فَإِنِ اخْتَلَفَ الْمَجْلِسُ لاَ يَنْعَقِدُ الْعَقْدُ، وَيَخْتَلِفُ مَجْلِسُ الْعَقْدِ بِاخْتِلاَفِ حَالَةِ الْمُتَعَاقِدَيْنِ وَطَبِيعَةِ الْعَقْدِ وَكَيْفِيَّةِ التَّعَاقُدِ، فَمَجْلِسُ الْعَقْدِ فِي حَالَةِ حُضُورِ الْعَاقِدَيْنِ غَيْرُ مَجْلِسِ الْعَقْدِ فِي حَالِ غِيَابِهِمَا، كَمَا أَنَّ مَجْلِسَ الْعَقْدِ فِي حَالَةِ الإِْيجَابِ وَالْقَبُولِ بِالأَْلْفَاظِ وَالْعِبَارَةِ يَخْتَلِفُ عَنْهُمَا بِالْكِتَابَةِ وَالرِّسَالَةِ، وَبَيَانُ ذَلِكَ فِيمَا يَلِي:
مَجْلِسُ الْعَقْدِ فِي حَالَةِ حُضُورِ الْعَاقِدَيْنِ.
تَدُلُّ نُصُوصُ الْفُقَهَاءِ عَلَى أَنَّ مَجْلِسَ الْعَقْدِ فِي حَالَةِ حُضُورِ الْعَاقِدَيْنِ يَتَكَوَّنُ مِنْ ثَلاَثَةِ عَنَاصِرَ: أَحَدُهَا: الْمَكَانُ، وَثَانِيهَا: الْفَتْرَةُ الزَّمَنِيَّةُ، وَثَالِثُهَا: حَالَةُ الْمُتَعَاقِدَيْنِ مِنَ الاِجْتِمَاعِ وَالاِنْصِرَافِ عَلَى الْعَقْدِ.
قَالَ الْكَاسَانِيُّ: وَأَمَّا الَّذِي يَرْجِعُ إِلَى مَكَانِ الْعَقْدِ فَوَاحِدٌ، وَهُوَ اتِّحَادُ الْمَجْلِسِ، بِأَنْ كَانَ الإِْيجَابُ وَالْقَبُولُ فِي مَجْلِسٍ وَاحِدٍ، فَإِنِ اخْتَلَفَ الْمَجْلِسُ لاَ يَنْعَقِدُ، حَتَّى لَوْ أَوْجَبَ أَحَدُهُمَا الْبَيْعَ، فَقَامَ الآْخَرُ عَنِ الْمَجْلِسِ قَبْلَ الْقَبُولِ أَوِ اشْتَغَلَ بِعَمَلٍ آخَرَ يُوجِبُ اخْتِلاَفَ الْمَجْلِسِ، ثُمَّ قَبِلَ، لاَ يَنْعَقِدُ.
وَوَرَدَ فِي مَجَلَّةِ الأَْحْكَامِ الْعَدْلِيَّةِ أَنَّ مَجْلِسَ الْعَقْدِ: هُوَ الاِجْتِمَاعُ الْوَاقِعُ لِلْعَقْدِ وَالدَّلِيلُ عَلَى اعْتِبَارِ الْمَجْلِسِ جَامِعًا لِلإِْيجَابِ وَالْقَبُولِ هُوَ: الضَّرُورَةُ دَفْعًا لِلْعُسْرِ وَتَحْقِيقًا لِلْيُسْرِ، وَإِلاَّ فَالإِْيجَابُ يَزُولُ بِزَوَالِ الْوَقْتِ الَّذِي وَقَعَ فِيهِ فَلاَ يَلْحَقُهُ الْقَبُولُ حَقِيقَةً، قَالَ الْكَاسَانِيُّ: الْقِيَاسُ أَنْ لاَ يَتَأَخَّرَ أَحَدُ الشَّطْرَيْنِ عَنِ الآْخَرِ فِي مَجْلِسٍ وَاحِدٍ؛ لأَِنَّهُ كُلَّمَا وُجِدَ أَحَدُهُمَا انْعَدَمَ فِي الثَّانِي مِنْ زَمَانِ وُجُودِهِ، فَوُجِدَ الثَّانِي، وَالأَْوَّلُ مُنْعَدِمٌ فَلاَ يَنْتَظِمُ الرُّكْنُ، إِلاَّ أَنَّ اعْتِبَارَ ذَلِكَ يُؤَدِّي إِلَى انْسِدَادِ بَابِ التَّعَاقُدِ، فَاعْتُبِرَ الْمَجْلِسُ جَامِعًا لِلشَّطْرَيْنِ حُكْمًا لِلضَّرُورَةِ
قَالَ الْبَابَرْتِيُّ: وَلأَِنَّ فِي إِبْطَالِ الإِْيجَابِ قَبْلَ انْقِضَاءِ الْمَجْلِسِ عُسْرًا بِالْمُشْتَرِي، وَفِي إِبْقَائِهِ فِي مَا وَرَاءَ الْمَجْلِسِ عُسْرًا بِالْبَائِعِ، وَفِي التَّوَقُّفِ بِالْمَجْلِسِ يُسْرًا بِهِمَا جَمِيعًا، وَالْمَجْلِسُ جَامِعٌ لِلْمُتَفَرِّقَاتِ، فَجُعِلَتْ سَاعَاتُهُ سَاعَةً وَاحِدَةً دَفْعًا لِلْعُسْرِ وَتَحْقِيقًا لِلْيُسْرِ.
هَذِهِ هِيَ عِبَارَاتُ الْحَنَفِيَّةِ، وَلاَ تَخْتَلِفُ عَنْهَا كَثِيرًا عِبَارَاتُ سَائِرِ الْفُقَهَاءِ، إِلاَّ مَا قَالَهُ الشَّافِعِيَّةُ مِنِ اشْتِرَاطِ الْفَوْرِيَّةِ فِي الْقَبُولِ كَمَا سَيَأْتِي.
يَقُولُ الْحَطَّابُ: وَالَّذِي تَحَصَّلَ عِنْدِي مِنْ كَلاَمِ أَهْلِ الْمَذْهَبِ أَنَّهُ إِذَا أَجَابَهُ فِي الْمَجْلِسِ بِمَا يَقْتَضِي الإِْمْضَاءَ وَالْقَبُولَ مِنْ غَيْرِ فَاصِلٍ لَزِمَهُ الْبَيْعُ اتِّفَاقًا، وَإِنْ تَرَاخَى الْقَبُولُ عَنِ الإِْيجَابِ حَتَّى انْقَضَى الْمَجْلِسُ لَمْ يَلْزَمْهُ الْبَيْعُ اتِّفَاقًا، وَكَذَا لَوْ حَصَلَ فَاصِلٌ يَقْتَضِي الإِْعْرَاضَ عَمَّا كَانَا فِيهِ، حَتَّى لاَ يَكُونَ كَلاَمُهُ جَوَابًا لِلْكَلاَمِ السَّابِقِ فِي الْعُرْفِ لَمْ يَنْعَقِدْ.
وَقَرِيبٌ مِنْهُ مَا قَالَهُ الْبُهُوتِيُّ مِنَ الْحَنَابِلَةِ حَيْثُ صَرَّحَ بِأَنَّهُ: إِنْ تَرَاخَى الْقَبُولُ عَنِ الإِْيجَابِ صَحَّ مَا دَامَا فِي الْمَجْلِسِ وَلَمْ يَتَشَاغَلاَ بِمَا يَقْطَعُهُ، وَإِلاَّ فَلاَ؛ لأَِنَّ حَالَةَ الْمَجْلِسِ كَحَالَةِ الْعَقْدِ، بِدَلِيلِ أَنَّهُ يُكْتَفَى بِالْقَبْضِ فِيهِ لِمَا يُشْتَرَطُ قَبْضُهُ.
وَالظَّاهِرُ مِنْ كَلاَمِ الشَّافِعِيَّةِ أَنَّهُمْ لاَ يُخَالِفُونَ جُمْهُورَ الْفُقَهَاءِ فِي اشْتِرَاطِ اتِّحَادِ الْمَجْلِسِ وَأَنَّهُ يَحْتَاجُ إِلَى هَذِهِ الْعَنَاصِرِ الثَّلاَثَةِ، لَكِنَّهُمْ يُخَالِفُونَ الْجُمْهُورَ فِي اشْتِرَاطِ الْفَوْرِيَّةِ فِي الْقَبُولِ التَّرَاخِي أَوِ الْفَوْرِيَّةُ فِي الْقَبُولِ.
ذَهَبَ جُمْهُورُ الْفُقَهَاءِ: الْحَنَفِيَّةُ وَالْمَالِكِيَّةُ وَالْحَنَابِلَةُ إِلَى أَنَّهُ لاَ يُشْتَرَطُ الْفَوْرِيَّةُ فِي الْقَبُولِ، فَمَا دَامَ الْمُتَعَاقِدَانِ فِي الْمَجْلِسِ، وَصَدَرَ الإِْيجَابُ مِنْ أَحَدِهِمَا، وَلَمْ يَصْدُرِ الْقَبُولُ إِلاَّ فِي آخِرِ الْمَجْلِسِ تَمَّ الْعَقْدُ عِنْدَهُمْ، فَلاَ يَضُرُّ التَّرَاخِي بَيْنَ الإِْيجَابِ وَالْقَبُولِ إِذَا صَدَرَا فِي مَجْلِسٍ وَاحِدٍ.
قَالَ الْكَاسَانِيُّ: إِنَّ فِي تَرْكِ الْفَوْرِ ضَرُورَةً؛ لأَِنَّ الْقَابِلَ يَحْتَاجُ إِلَى التَّأَمُّلِ، وَلَوِ اقْتُصِرَ عَلَى الْفَوْرِ لاَ يُمْكِنُهُ التَّأَمُّلُ.
وَقَالَ الْحَطَّابُ: وَلاَ يُشْتَرَطُ أَنْ لاَ يَحْصُلَ بَيْنَ الإِْيجَابِ وَالْقَبُولِ فَصْلٌ بِكَلاَمِ أَجْنَبِيٍّ عَنِ الْعَقْدِ وَلَوْ كَانَ يَسِيرًا، فَإِنْ أَجَابَهُ صَاحِبُهُ فِي الْمَجْلِسِ صَحَّ.
وَقَالَ الْبُهُوتِيُّ: وَإِنْ تَرَاخَى الْقَبُولُ عَنِ الإِْيجَابِ صَحَّ مَا دَامَا فِي الْمَجْلِسِ.
وَهَذَا مَعْنَى قَوْلِهِمْ: إِنَّ الْمَجْلِسَ جَامِعٌ لِلْمُتَفَرِّقَاتِ.
أَمَّا الشَّافِعِيَّةُ فَقَالُوا: يُشْتَرَطُ أَنْ لاَ يَطُولَ الْفَصْلُ بَيْنَ الإِْيجَابِ وَالْقَبُولِ بِسُكُوتٍ وَلَوْ سَهْوًا أَوْ جَهْلاً عَلَى الْمُعْتَمَدِ؛ لأَِنَّ طُولَ الْفَصْلِ يُخْرِجُ الثَّانِيَ أَنْ يَكُونَ جَوَابًا عَنِ الأَْوَّلِ كَمَا عَلَّلَهُ الشِّرْبِينِيُّ الْخَطِيبُ وَقَالُوا: يَضُرُّ تَخَلُّلُ كَلاَمٍ أَجْنَبِيٍّ عَنِ الْعَقْدِ - وَلَوْ يَسِيرًا - بَيْنَ الإِْيجَابِ وَالْقَبُولِ وَإِنْ لَمْ يَتَفَرَّقَا عَنِ الْمَجْلِسِ، وَالْمُرَادُ بِالأَْجْنَبِيِّ مَا لَيْسَ مِنْ مُقْتَضَيَاتِ الْعَقْدِ وَلاَ مِنْ مَصَالِحِهِ وَلاَ مِنْ مُسْتَحَبَّاتِهِ.
عِلْمُ الْمُوجِبِ بِالْقَبُولِ :
صَرَّحَ أَكْثَرُ الْحَنَفِيَّةِ بِأَنَّ سَمَاعَ كُلٍّ مِنَ الْعَاقِدَيْنِ كَلاَمَ الآْخَرِ شَرْطٌ لاِنْعِقَادِ الْعَقْدِ، وَهَذَا يَعْنِي اشْتِرَاطَ عِلْمِ الْمُوجِبِ بِقَبُولِ الْقَابِلِ فِي حَالَةِ التَّعَاقُدِ بَيْنَ الْحَاضِرَيْنِ.
وَفِي الْفَتَاوَى الْهِنْدِيَّةِ: سَمَاعُ الْمُتَعَاقِدَيْنِ كَلاَمَهُمَا شَرْطُ انْعِقَادِ الْبَيْعِ بِالإِْجْمَاعِ.
أَمَّا الشَّافِعِيَّةُ فَيَشْتَرِطُونَ سَمَاعَ مَنْ يَقْرَبُ مِنَ الْعَاقِدِ لاَ سَمَاعَ نَفْسِ الْعَاقِدِ، قَالَ الأَْنْصَارِيُّ فِي شَرْحِ الْمَنْهَجِ: وَأَنْ يَتَلَفَّظَ بِحَيْثُ يَسْمَعُهُ مَنْ بِقُرْبِهِ وَإِنْ لَمْ يَسْمَعْهُ صَاحِبُهُ.
وَهَذَا فِيمَا إِذَا كَانَ الْعَقْدُ بَيْنَ حَاضِرَيْنِ، بِخِلاَفِ مَا إِذَا أَوْجَبَ لِغَائِبٍ؛ لأَِنَّ الإِْيجَابَ لِلْغَائِبِ لَفْظًا كَالإِْيجَابِ لَهُ كِتَابَةً، وَسَيَأْتِي تَفْصِيلُ الْعَقْدِ بَيْنَ الْغَائِبَيْنِ.
مَجْلِسُ الْعَقْدِ فِي حَالَةِ غِيَابِ الْعَاقِدَيْنِ :
لَقَدْ تَقَدَّمَ أَنَّ الْعَقْدَ كَمَا يَصِحُّ انْعِقَادُهُ بَيْنَ الْحَاضِرَيْنِ بِالإِْيجَابِ وَالْقَبُولِ بِالْعِبَارَةِ كَذَلِكَ يَصِحُّ بَيْنَ الْغَائِبَيْنِ بِالْكِتَابَةِ أَوْ إِرْسَالِ رَسُولٍ أَوْ نَحْوِهِمَا، فَإِذَا كَتَبَ شَخْصٌ لآِخَرَ مَثَلاً: بِعْتُك دَارِيَ بِكَذَا، فَوَصَلَ الْكِتَابُ لَهُ فَقَبِلَ انْعَقَدَ الْعَقْدُ.
وَالظَّاهِرُ مِنْ نُصُوصِ الْفُقَهَاءِ: أَنَّ مَجْلِسَ الْعَقْدِ حَالَةَ غِيَابِ الْعَاقِدَيْنِ هُوَ مَجْلِسُ قَبُولِ مَنْ وُجِّهَ لَهُ الْكِتَابُ، أَوْ أُرْسِلَ إِلَيْهِ الرَّسُولُ.
قَالَ الْمَرْغِينَانِيُّ: وَالْكِتَابُ كَالْخِطَابِ، وَكَذَا الإِْرْسَالُ، حَتَّى اعْتُبِرَ مَجْلِسُ بُلُوغِ الْكِتَابِ وَأَدَاءِ الرِّسَالَةِ
وَقَالَ الرَّمْلِيُّ مِنَ الشَّافِعِيَّةِ: لَوْ بَاعَ مِنْ غَائِبٍ، كَبِعْتُ دَارِيَ مِنْ فُلاَنٍ وَهُوَ غَائِبٌ، فَلَمَّا بَلَغَهُ الْخَبَرُ قَالَ: قَبِلْت انْعَقَدَ الْبَيْعُ، كَمَا لَوْ كَاتَبَهُ.
وَقَالَ الْبُهُوتِيُّ: وَإِنْ كَانَ الْمُشْتَرِي غَائِبًا عَنِ الْمَجْلِسِ، فَكَاتَبَهُ الْبَائِعُ أَوْ رَاسَلَهُ: إِنِّي بِعْتُك دَارِيَ بِكَذَا، فَلَمَّا بَلَغَهُ الْخَبَرُ قَبِلَ الْبَيْعَ صَحَّ الْعَقْدُ.
وَحَيْثُ إِنَّ مَجْلِسَ الْعَقْدِ فِي حَالَةِ التَّعَاقُدِ بَيْنَ الْغَائِبَيْنِ هُوَ مَجْلِسُ الْقَبُولِ كَمَا قُلْنَا، فَالْمُعْتَبَرُ فِي اتِّصَالِ الْقَبُولِ بِالإِْيجَابِ هُوَ هَذَا الْمَجْلِسُ، فَإِذَا وَصَلَ الإِْيجَابُ إِلَى الْمُخَاطَبِ، فَكَأَنَّ الْمُوجِبَ حَضَرَ بِنَفْسِهِ وَأَوْجَبَ الْعَقْدَ، فَإِذَا قَبِلَهُ الْمُخَاطَبُ فِي مَجْلِسِهِ دُونَ إِعْرَاضٍ انْعَقَدَ الْعَقْدُ، وَإِذَا انْفَضَّ الْمَجْلِسُ أَوْ صَدَرَ مِمَّنْ وُجِّهَ لَهُ الإِْيجَابُ مَا يَدُلُّ عَلَى إِعْرَاضِهِ عَنِ الْقَبُولِ عُرْفًا لاَ يَنْعَقِدُ، وَالْمُعْتَبَرُ فِي التَّرَاخِي هُوَ مَا بَيْنَ وُصُولِ الإِْيجَابِ وَصُدُورِ الْقَبُولِ فِي هَذَا الْمَجْلِسِ.
وَلاَ يُشْتَرَطُ فِي حَالَةِ انْعِقَادِ الْعَقْدِ بَيْنَ الْغَائِبَيْنِ عِلْمُ الْمُوجِبِ بِقَبُولِ الْقَابِلِ، فَعِبَارَاتُ الْفُقَهَاءِ صَرِيحَةٌ بِأَنَّ الْعَقْدَ يَحْصُلُ بِمُجَرَّدِ قَبُولِ الْقَابِلِ فِي الْمَجْلِسِ .
عُقُودٌ لاَ يُشْتَرَطُ فِيهَا اتِّحَادُ الْمَجْلِسِ :
طَبِيعَةُ بَعْضِ الْعُقُودِ تَقْتَضِي أَنْ لاَ يُشْتَرَطَ فِيهَا اتِّحَادُ الْمَجْلِسِ فِي الإِْيجَابِ وَالْقَبُولِ، بَلْ إِنَّ بَعْضَ هَذِهِ الْعُقُودِ لاَ يَصِحُّ فِيهِ الْقَبُولُ فِي الْمَجْلِسِ، وَمِنْ هَذِهِ الْعُقُودِ:
أ - عَقْدُ الْوَصِيَّةِ، فَإِنَّهَا تَمْلِيكٌ مُضَافٌ إِلَى مَا بَعْدَ الْمَوْتِ، فَيَصْدُرُ الإِْيجَابُ فِيهَا حَالَ حَيَاةِ الْمُوصِي، لَكِنْ لاَ يُعْتَبَرُ الْقَبُولُ مِنَ الْمُوصَى لَهُ إِلاَّ بَعْدَ وَفَاةِ الْمُوصِي، فَإِذَا قَبِلَهَا الْمُوصَى لَهُ فِي مَجْلِسِ الإِْيجَابِ أَوْ بَعْدَهُ فِي حَيَاةِ الْمُوصِي لاَ تَنْعَقِدُ بِهِ الْوَصِيَّةُ. ر: (وَصِيَّة)
ب - عَقْدُ الْوِصَايَةِ : (الإِْيصَاءُ) فَهِيَ إِقَامَةُ شَخْصٍ غَيْرَهُ مَقَامَ نَفْسِهِ بَعْدَ وَفَاتِهِ فِي التَّصَرُّفِ أَوْ فِي تَدْبِيرِ شُئُونِ أَوْلاَدِهِ الصِّغَارِ، فَلاَ يُشْتَرَطُ فِيهَا أَنْ يَكُونَ الْقَبُولُ فِي مَجْلِسِ الإِْيجَابِ، بَلْ يَمْتَدُّ زَمَنُهُ إِلَى مَا بَعْدَ الْمَوْتِ، فَالْوِصَايَةُ خِلاَفَةٌ تَظْهَرُ آثَارُهَا بَعْدَ وَفَاةِ الْمُوصِي.
ج - عَقْدُ الْوَكَالَةِ، فَإِنَّهَا وَإِنْ كَانَتْ إِقَامَةَ الشَّخْصِ الْغَيْرَ مَقَامَ نَفْسِهِ فِي تَصَرُّفٍ مِنَ التَّصَرُّفَاتِ فِي الْحَيَاةِ، لَكِنَّهَا مَبْنِيَّةٌ عَلَى التَّيْسِيرِ، فَإِذَا قَبِلَهَا الْوَكِيلُ فِي غَيْرِ مَجْلِسِ الإِْيجَابِ صَحَّتِ الْوَكَالَةُ، وَلاَ يَتَضَرَّرُ بِذَلِكَ الْوَكِيلُ بِسَبَبِ غِيَابِهِ؛ لأَِنَّ لَهُ الرَّدَّ فِي أَيِّ وَقْتٍ شَاءَ، حَيْثُ إِنَّ الْوَكَالَةَ مِنَ الْعُقُودِ غَيْرِ اللاَّزِمَةِ. ر: (وَكَالَة)
ثَانِيًا - الْعَاقِدَانِ.
الْمُرَادُ بِالْعَاقِدَيْنِ: كُلُّ مَنْ يَتَوَلَّى الْعَقْدَ، إِمَّا أَصَالَةً كَأَنْ يَبِيعَ أَوْ يَشْتَرِيَ لِنَفْسِهِ، أَوْ وَكَالَةً كَأَنْ يَعْقِدَ نِيَابَةً عَنِ الْغَيْرِ بِتَفْوِيضٍ مِنْهُ فِي حَيَاتِهِ، أَوْ وِصَايَةً كَمَنْ يَتَصَرَّفُ خِلاَفَةً عَنِ الْغَيْرِ فِي شُئُونِ صِغَارِهِ بَعْدَ وَفَاتِهِ بِإِذْنٍ مِنْهُ أَوْ مِنْ قِبَلِ الْحَاكِمِ.
وَحَيْثُ إِنَّ الْعَقْدَ لاَ يُتَصَوَّرُ وُجُودُهُ مِنْ غَيْرِ عَاقِدٍ فَقَدْ جَعَلَهُ جُمْهُورُ الْفُقَهَاءِ مِنْ أَرْكَانِ الْعَقْدِ كَمَا تَقَدَّمَ.
وَلِكَيْ يَنْعَقِدَ الْعَقْدُ صَحِيحًا نَافِذًا يُشْتَرَطُ فِي الْعَاقِدَيْنِ مَا يَأْتِي:
الأَْوَّلُ - الأَْهْلِيَّةُ :
وَهُوَ أَنْ يَكُونَ الْعَاقِدُ أَهْلاً لِلتَّصَرُّفِ، وَهُوَ: الْبَالِغُ الرَّشِيدُ فَلاَ يَصِحُّ مِنْ صَغِيرٍ غَيْرِ مُمَيِّزٍ وَمَجْنُونٍ وَمُبَرْسَمٍ.
أَمَّا الصَّبِيُّ الْمُمَيِّزُ فَتَصِحُّ عُقُودُهُ وَتَصَرُّفَاتُهُ النَّافِعَةُ نَفْعًا مَحْضًا، كَقَبُولِ الْهِبَةِ وَالصَّدَقَةِ وَالْوَصِيَّةِ وَالْوَقْفِ دُونَ حَاجَةٍ إِلَى إِذْنِ الْوَلِيِّ، وَلاَ تَصِحُّ عُقُودُهُ وَتَصَرُّفَاتُهُ الضَّارَّةُ ضَرَرًا مَحْضًا، كَالْهِبَةِ وَالْوَصِيَّةِ لِلْغَيْرِ وَالطَّلاَقِ وَالْكَفَالَةِ بِالدَّيْنِ وَنَحْوِهَا، وَلَوْ أَجَازَ هَذِهِ التَّصَرُّفَاتِ وَلِيُّهُ أَوْ وَصِيُّهُ. أَمَّا التَّصَرُّفَاتُ الدَّائِرَةُ بَيْنَ النَّفْعِ وَالضَّرَرِ كَالْبَيْعِ وَالإِْجَارَةِ وَنَحْوِهِمَا فَتَصِحُّ مِنَ الصَّبِيِّ الْمُمَيِّزِ بِإِجَازَةِ الْوَلِيِّ، وَلاَ تَصِحُّ بِدُونِهَا عِنْدَ جُمْهُورِ الْفُقَهَاءِ: الْحَنَفِيَّةِ وَالْمَالِكِيَّةِ وَالْحَنَابِلَةِ.
وَيُشْتَرَطُ عِنْدَ الشَّافِعِيَّةِ لِصِحَّةِ الْبَيْعِ فِي الْعَاقِدِ الرُّشْدُ ر: (أَهْلِيَّة ف 18).
الثَّانِي - الْوِلاَيَةُ.
الْوِلاَيَةُ: مَأْخُوذَةٌ مِنَ الْوَلْيِ، وَهُوَ فِي اللُّغَةِ: بِمَعْنَى الْقُرْبِ، وَالْوِلاَيَةُ: النُّصْرَةُ وَفِي الاِصْطِلاَحِ: تَنْفِيذُ الْقَوْلِ عَلَى الْغَيْرِ شَاءَ الْغَيْرُ أَوْ لاَ.
وَلِكَيْ يَنْعَقِدَ الْعَقْدُ صَحِيحًا نَافِذًا تَظْهَرُ آثَارُهُ شَرْعًا لاَ بُدَّ فِي الْعَاقِدِ - بِجَانِبِ أَهْلِيَّةِ الأَْدَاءِ - أَنْ تَكُونَ لَهُ وِلاَيَةُ التَّصَرُّفِ لِيَعْقِدَ الْعَقْدَ. وَتَفْصِيلُ ذَلِكَ فِي مُصْطَلَحِ: (وِلاَيَة).
الثَّالِثُ - الرِّضَا وَالاِخْتِيَارُ :
اتَّفَقَ الْفُقَهَاءُ عَلَى أَنَّ الرِّضَا أَسَاسُ الْعُقُودِ، قَالَ اللَّهُ تَعَالَى: ( يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوالاَ تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ).
وَقَالَ صلى الله عليه وسلم : «إِنَّمَا الْبَيْعُ عَنْ تَرَاضٍ».
وَالرِّضَا: سُرُورُ الْقَلْبِ وَطِيبُ النَّفْسِ. وَهُوَ ضِدُّ السَّخَطِ وَالْكَرَاهَةِ.
وَعَرَّفَهُ جُمْهُورُ الْفُقَهَاءِ: بِأَنَّهُ قَصْدُ الْفِعْلِ دُونَ أَنْ يَشُوبَهُ إِكْرَاهٌ وَعَرَّفَهُ الْحَنَفِيَّةُ: بِأَنَّهُ امْتِلاَءُ الاِخْتِيَارِ، أَيْ بُلُوغُهُ نِهَايَتَهُ، بِحَيْثُ يُفْضِي أَثَرُهُ إِلَى الظَّاهِرِ مِنَ الْبَشَاشَةِ فِي الْوَجْهِ، أَوْ إِيثَارِ الشَّيْءِ وَاسْتِحْسَانِهِ.
ر: (رِضًا ف 2)
أَمَّا الاِخْتِيَارُ: فَهُوَ الْقَصْدُ إِلَى أَمْرٍ مُتَرَدِّدٍ بَيْنَ الْوُجُودِ وَالْعَدَمِ دَاخِلٍ فِي قُدْرَةِ الْفَاعِلِ بِتَرْجِيحِ أَحَدِ الْجَانِبَيْنِ عَلَى الآْخَرِ
ر: (اخْتِيَار ف 1).
وَبِنَاءً عَلَى هَذِهِ التَّفْرِقَةِ قَالَ الْحَنَفِيَّةُ: إِنَّ الرِّضَا شَرْطٌ لِصِحَّةِ الْعُقُودِ الَّتِي تَقْبَلُ الْفَسْخَ وَهِيَ الْعُقُودُ الْمَالِيَّةُ مِنْ بَيْعٍ وَإِجَارَةٍ وَنَحْوِهِمَا، فَهِيَ لاَ تَصِحُّ إِلاَّ مَعَ التَّرَاضِي، وَقَدْ تَنْعَقِدُ الْعُقُودُ الْمَالِيَّةُ لَكِنَّهَا تَكُونُ فَاسِدَةً، كَمَا فِي بَيْعِ الْمُكْرَهِ وَنَحْوِهِ، يَقُولُ الْمَرْغِينَانِيُّ:... لأَِنَّ مِنْ شُرُوطِ صِحَّةِ هَذِهِ الْعُقُودِ التَّرَاضِي.
فَأَصْلُ الْعُقُودِ الْمَالِيَّةِ تَنْعَقِدُ عِنْدَهُمْ بِدُونِ الرِّضَا، لَكِنَّهَا لاَ تَكُونُ صَحِيحَةً، فَيَنْعَقِدُ بَيْعُ الْمُخْطِئِ نَظَرًا إِلَى أَصْلِ الاِخْتِيَارِ؛ لأَِنَّ الْكَلاَمَ صَدَرَ عَنْهُ بِاخْتِيَارِهِ، أَوْ بِإِقَامَةِ الْبُلُوغِ مَقَامَ الْقَصْدِ، لَكِنْ يَكُونُ فَاسِدًا لِعَدَمِ الرِّضَا حَقِيقَةً، أَمَّا الْعُقُودُ الَّتِي لاَ تَقْبَلُ الْفَسْخَ عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ فَالرِّضَا لَيْسَ شَرْطًا لِصِحَّتِهَا، فَيَصِحُّ عِنْدَهُمُ النِّكَاحُ وَالطَّلاَقُ وَالْعَتَاقُ وَالرَّجْعَةُ وَنَحْوُهَا حَتَّى مَعَ الإِْكْرَاهِ.
أَمَّا جُمْهُورُ الْفُقَهَاءِ فَتَدُورُ عِبَارَاتُهُمْ بَيْنَ التَّصْرِيحِ بِأَنَّ الرِّضَا أَصْلٌ أَوْ أَسَاسٌ أَوْ شَرْطٌ لِلْعُقُودِ كُلِّهَا، فَلاَ يَنْعَقِدُ الْعَقْدُ إِذَا لَمْ يَتَحَقَّقِ الرِّضَا سَوَاءٌ أَكَانَ مَالِيًّا أَوْ غَيْرَ مَالِيٍّ.
ر: (رِضًا ف 13)
عُيُوبُ الرِّضَا.
ذَكَرَ الْفُقَهَاءُ فِي عُيُوبِ الرِّضَا: الإِْكْرَاهَ وَالْجَهْلَ، وَالْغَلَطَ، وَالتَّدْلِيسَ، وَالْغَبْنَ، وَالتَّغْرِيرَ، وَالْهَزْلَ، وَالْخِلاَبَةَ، وَنَحْوَهَا، فَإِذَا وُجِدَ عَيْبٌ مِنْ هَذِهِ الْعُيُوبِ فِي عَقْدٍ مِنَ الْعُقُودِ يَكُونُ الْعَقْدُ بَاطِلاً أَوْ فَاسِدًا فِي بَعْضِ الْحَالاَتِ عَلَى خِلاَفٍ بَيْنَ الْجُمْهُورِ وَالْحَنَفِيَّةِ، أَوْ غَيْرَ لاَزِمٍ يَكُونُ لِكِلاَ الْعَاقِدَيْنِ أَوْ أَحَدِهِمَا الْخِيَارُ فِي فَسْخِهِ فِي حَالاَتٍ أُخْرَى.
وَتَعْرِيفُ هَذِهِ الْعُيُوبِ وَتَفْصِيلُ أَحْكَامِهَا وَأَثَرُهَا عَلَى الرِّضَا وَخِلاَفُ الْفُقَهَاءِ فِي ذَلِكَ يُنْظَرُ فِي مُصْطَلَحَاتِهَا مِنَ الْمَوْسُوعَةِ.
ثَالِثًا - مَحَلُّ الْعَقْدِ.
الْمُرَادُ بِمَحَلِّ الْعَقْدِ: مَا يَقَعُ عَلَيْهِ الْعَقْدُ وَتَظْهَرُ فِيهِ أَحْكَامُهُ وَآثَارُهُ، وَيَخْتَلِفُ الْمَحَلُّ بِاخْتِلاَفِ الْعُقُودِ، فَقَدْ يَكُونُ الْمَحَلُّ عَيْنًا مَالِيَّةً، كَالْمَبِيعِ فِي عَقْدِ الْبَيْعِ، وَالْمَوْهُوبِ فِي عَقْدِ الْهِبَةِ، وَالْمَرْهُونِ فِي عَقْدِ الرَّهْنِ، وَقَدْ يَكُونُ عَمَلاً مِنَ الأَْعْمَالِ، كَعَمَلِ الأَْجِيرِ فِي الإِْجَارَةِ، وَعَمَلِ الزَّارِعِ فِي الْمُزَارَعَةِ، وَعَمَلِ الْوَكِيلِ فِي الْوَكَالَةِ، وَقَدْ يَكُونُ مَنْفَعَةَ شَيْءٍ مُعَيَّنٍ، كَمَنْفَعَةِ الْمَأْجُورِ فِي عَقْدِ الإِْجَارَةِ، وَمَنْفَعَةِ الْمُسْتَعَارِ فِي عَقْدِ الإِْعَارَةِ، وَقَدْ يَكُونُ غَيْرَ ذَلِكَ كَمَا فِي عَقْدِ النِّكَاحِ وَالْكَفَالَةِ وَنَحْوِهِمَا.
وَلِهَذَا فَقَدِ اشْتَرَطَ الْفُقَهَاءُ فِي مَحَلِّ الْعَقْدِ شُرُوطًا تَكَلَّمُوا عَنْهَا فِي كُلِّ عَقْدٍ وَذَكَرُوا بَعْضَ الشُّرُوطِ الْعَامَّةِ الَّتِي يَجِبُ تَوَافُرُهَا فِي الْعُقُودِ عَامَّةً أَوْ فِي مَجْمُوعَةٍ مِنَ الْعُقُودِ، مِنْهَا:
أ - وُجُودُ الْمَحَلِّ:
يَخْتَلِفُ اشْتِرَاطُ هَذَا الشَّرْطِ بِاخْتِلاَفِ الْعُقُودِ: فَفِي عَقْدِ الْبَيْعِ مَثَلاً اتَّفَقَ الْفُقَهَاءُ فِي الْجُمْلَةِ عَلَى وُجُودِ الْمَحَلِّ، فَلاَ يَجُوزُ بَيْعُ مَا لَمْ يُوجَدْ لِقَوْلِهِ صلى الله عليه وسلم : «لاَ تَبِعْ مَا لَيْسَ عِنْدَكَ» ؛ وَلأَِنَّ فِي بَيْعِ مَا لَمْ يُوجَدْ غَرَرًا وَجَهَالَةً فَيُمْنَعُ، لِحَدِيثِ: أَنَّ «النَّبِيَّ صلى الله عليه وسلم نَهَى عَنْ بَيْعِ الْغَرَرِ» وَعَلَى ذَلِكَ صَرَّحُوا بِبُطْلاَنِ بَيْعِ الْمَضَامِينِ وَالْمَلاَقِيحِ وَحَبَلِ الْحُبْلَةِ.
وَمَنَعُوا مِنْ بَيْعِ الزُّرُوعِ وَالثِّمَارِ قَبْلَ ظُهُورِهَا، لِقَوْلِهِ صلى الله عليه وسلم : «أَرَأَيْتَ إِذَا مَنَعَ اللَّهُ الثَّمَرَةَ بِمَ يَأْخُذُ أَحَدُكُمْ مَالَ أَخِيهِ ؟».
وَاسْتَثْنَى الْفُقَهَاءُ مِنْ بَيْعِ الْمَعْدُومِ عَقْدَ السَّلَمِ وَذَلِكَ لِحَاجَةِ النَّاسِ إِلَيْهِ كَمَا اسْتَثْنَى الْحَنَفِيَّةُ مِنْ ذَلِكَ عَقْدَ الاِسْتِصْنَاعِ لِلدَّلِيلِ نَفْسِهِ ر: (اسْتِصْنَاع ف 7).
أَمَّا بَيْعُ الزَّرْعِ أَوِ الثَّمَرِ قَبْلَ ظُهُورِهِمَا فَلاَ يَجُوزُ؛ لأَِنَّهُ مَعْدُومٌ وَلاَ يَجُوزُ الْعَقْدُ عَلَى الْمَعْدُومِ، أَمَّا بَعْدَ الظُّهُورِ وَقَبْلَ بُدُوِّ الصَّلاَحِ فَإِنْ كَانَ الثَّمَرُ أَوِ الزَّرْعُ بِحَالٍ يُنْتَفَعُ بِهِمَا فَيَجُوزُ الْبَيْعُ بِشَرْطِ الْقَطْعِ فِي الْحَالِ اتِّفَاقًا لِعَدَمِ الْغَرَرِ فِي ذَلِكَ، وَلاَ يَجُوزُ بِغَيْرِ شَرْطِ الْقَطْعِ عِنْدَ جُمْهُورِ الْفُقَهَاءِ.
وَاخْتَلَفُوا فِي بَيْعِ الثِّمَارِ الْمُتَلاَحِقَةِ الظُّهُورِ وَتَفْصِيلُ ذَلِكَ فِي مُصْطَلَحِ: (ثِمَار ف 11 - 13).
وَفِي عَقْدِ الإِْجَارَةِ اعْتَبَرَ جُمْهُورُ الْفُقَهَاءِ الْمَنَافِعَ أَمْوَالاً، وَاعْتَبَرَهَا كَذَلِكَ الشَّافِعِيَّةُ وَالْحَنَابِلَةُ مَوْجُودَةً حِينَ الْعَقْدِ تَقْدِيرًا، فَيَصِحُّ التَّعَاقُدُ عَلَيْهَا بِنَاءً عَلَى وُجُودِ الْمَنَافِعِ حِينَ الْعَقْدِ عِنْدَهُمْ، وَلِهَذَا يَقُولُونَ بِنَقْلِ مِلْكِيَّةِ الْمَنَافِعِ لِلْمُسْتَأْجِرِ وَالأُْجْرَةِ لِلْمُؤَجِّرِ بِنَفْسِ الْعَقْدِ فِي الإِْجَارَةِ الْمُطْلَقَةِ.
وَعَلَّلَ الْمَالِكِيَّةُ جَوَازَ الإِْجَارَةِ بِأَنَّ الْمَنَافِعَ وَإِنْ كَانَتْ مَعْدُومَةً فِي حَالِ الْعَقْدِ لَكِنَّهَا مُسْتَوْفَاةٌ فِي الْغَالِبِ، وَالشَّرْعُ إِنَّمَا لَحَظَ مِنَ الْمَنَافِعِ مَا يُسْتَوْفَى فِي الْغَالِبِ أَوْ يَكُونُ اسْتِيفَاؤُهُ وَعَدَمُ اسْتِيفَائِهِ سَوَاءً.
أَمَّا الْحَنَفِيَّةُ فَقَدْ أَجَازُوا عَقْدَ الإِْجَارَةِ اسْتِثْنَاءً مِنَ الْقَاعِدَةِ؛ لِوُرُودِ النُّصُوصِ مِنَ الْكِتَابِ وَالسُّنَّةِ فِي جَوَازِ الإِْجَارَةِ، قَالَ الْكَاسَانِيُّ: الإِْجَارَةُ بَيْعُ الْمَنْفَعَةِ، وَالْمَنَافِعُ لِلْحَالِ مَعْدُومَةٌ، وَالْمَعْدُومُ لاَ يَحْتَمِلُ الْبَيْعَ، فَلاَ تَجُوزُ إِضَافَةُ الْبَيْعِ إِلَى مَا يُؤْخَذُ فِي الْمُسْتَقْبَلِ، وَهَذَا هُوَ الْقِيَاسُ، لَكِنَّا اسْتَحْسَنَّا الْجَوَازَ بِالْكِتَابِ الْعَزِيزِ وَالسُّنَّةِ وَالإِْجْمَاعِ.
وَقَالَ ابْنُ الْقَيِّمِ: جَوَازُ الإِْجَارَةِ مُوَافِقَةٌ لِلْقِيَاسِ؛ لأَِنَّ مَحَلَّ الْعَقْدِ إِذَا أَمْكَنَ التَّعَاقُدُ عَلَيْهِ فِي حَالِ وُجُودِهِ وَعَدَمِهِ - كَالأَْعْيَانِ - فَالأَْصْلُ فِيهِ عَدَمُ جَوَازِ الْعَقْدِ حَالَ عَدَمِهِ لِلْغَرَرِ، مَعَ ذَلِكَ جَازَ الْعَقْدُ عَلَى مَا لَمْ يُوجَدْ إِذَا دَعَتْ إِلَيْهِ الْحَاجَةُ.
أَمَّا مَا لَمْ يَكُنْ لَهُ إِلاَّ حَالٌ وَاحِدَةٌ، وَالْغَالِبُ فِيهِ السَّلاَمَةُ - كَالْمَنَافِعِ - فَلَيْسَ الْعَقْدُ عَلَيْهِ مُخَاطَرَةً وَلاَ قِمَارًا فَيَجُوزُ، وَقِيَاسُهُ عَلَى بَيْعِ الأَْعْيَانِ قِيَاسٌ مَعَ الْفَارِقِ.
وَفَرَّقَ بَعْضُ الْفُقَهَاءِ فِي هَذَا الشَّرْطِ بَيْنَ عُقُودِ الْمُعَاوَضَةِ وَعُقُودِ التَّبَرُّعِ، فَقَالُوا بِعَدَمِ جَوَازِ النَّوْعِ الأَْوَّلِ مِنَ الْعُقُودِ فِي حَالِ عَدَمِ وُجُودِ مَحَلِّهَا، وَأَجَازُوا النَّوْعَ الثَّانِيَ فِي حَالَةِ وُجُودِ الْمَحَلِّ وَعَدَمِهِ.
وَمِنْ هَذَا الْقَبِيلِ مَا قَالَ الْمَالِكِيَّةُ: إِنَّ مَا يَخْتَصُّ بِعُقُودِ التَّبَرُّعَاتِ كَالْهِبَةِ مَثَلاً يَجُوزُ فِيهِ أَنْ يَكُونَ مَوْضُوعُ الْعَقْدِ (الْمَوْهُوبُ) غَيْرَ مَوْجُودٍ فِي الْخَارِجِ، بَلْ دَيْنًا فِي الذِّمَّةِ، أَوْ غَيْرَ مَعْلُومٍ فِعْلاً، فَالْغَرَرُ فِي الْهِبَةِ لِغَيْرِ الثَّوَابِ جَائِزٌ عِنْدَهُمْ، وَلِهَذَا صَرَّحُوا بِأَنَّ مَنْ وَهَبَ لِرَجُلٍ مَا يَرِثُهُ مِنْ فُلاَنٍ - وَهُوَ لاَ يَدْرِي كَمْ هُوَ ؟ أَسُدُسٌ أَوْ رُبُعٌ فَذَلِكَ جَائِزٌ.
وَفِي الرَّهْنِ يَجُوزُ عِنْدَهُمْ أَنْ يَكُونَ مَوْضُوعُ الْعَقْدِ (الْمَرْهُونُ) غَيْرَ مَوْجُودٍ حِينَ الْعَقْدِ، كَثَمَرَةٍ لَمْ يَبْدُ صَلاَحُهَا، فَشَيْءٌ يُوثَقُ بِهِ خَيْرٌ مِنْ عَدَمِهِ، كَمَا يَقُولُونَ وَهَذَا بِخِلاَفِ عَقْدِ الْبَيْعِ وَسَائِرِ الْعُقُودِ فِي الْمُعَاوَضَاتِ.
ب - قَابِلِيَّةُ الْمَحَلِّ لِحُكْمِ الْعَقْدِ :
يُشْتَرَطُ فِي مَحَلِّ الْعَقْدِ عِنْدَ الْفُقَهَاءِ أَنْ يَكُونَ قَابِلاً لِحُكْمِ الْعَقْدِ.
وَالْمُرَادُ بِحُكْمِ الْعَقْدِ: الأَْثَرُ الْمُتَرَتِّبُ عَلَى الْعَقْدِ، وَيَخْتَلِفُ هَذَا حَسْبَ اخْتِلاَفِ الْعُقُودِ، فَفِي عَقْدِ الْبَيْعِ مَثَلاً أَثَرُ الْعَقْدِ هُوَ انْتِقَالُ مِلْكِيَّةِ الْمَبِيعِ مِنَ الْبَائِعِ إِلَى الْمُشْتَرِي، وَيُشْتَرَطُ فِيهِ أَنْ يَكُونَ مَالاً مُتَقَوِّمًا مَمْلُوكًا لِلْبَائِعِ، فَمَا لَمْ يَكُنْ مَالاً بِالْمَعْنَى الشَّرْعِيِّ: وَهُوَ مَا يَمِيلُ إِلَيْهِ الطَّبْعُ وَيَجْرِي فِيهِ الْبَذْلُ وَالْمَنْعُ لاَ يَصِحُّ بَيْعُهُ، كَبَيْعِ الْمَيْتَةِ مَثَلاً عِنْدَ الْمُسْلِمِينَ. وَكَذَا إِذَا لَمْ يَكُنْ مُتَقَوِّمًا، أَيْ: مُنْتَفَعًا بِهِ شَرْعًا، كَبَيْعِ الْخَمْرِ وَالْخِنْزِيرِ، فَإِنَّهُمَا وَإِنْ كَانَا مَالاً عِنْدَ غَيْرِ الْمُسْلِمِينَ، لَكِنَّهُمَا لَيْسَا مُتَقَوِّمَيْنِ عِنْدَ الْمُسْلِمِينَ، فَحَرُمَ بَيْعُهُمَا كَمَا وَرَدَ فِي حَدِيثِ جَابِرٍ رضي الله عنه : «إِنَّ اللَّهَ وَرَسُولَهُ حَرَّمَا بَيْعَ الْخَمْرِ وَالْمَيْتَةِ وَالْخِنْزِيرِ»
وَفِي عُقُودِ الْمَنْفَعَةِ كَعَقْدِ الإِْجَارَةِ وَالإِْعَارَةِ وَنَحْوِهِمَا يُشْتَرَطُ أَنْ يَكُونَ مَحَلُّ الْعَقْدِ - أَيِ الْمَنْفَعَةُ الْمَعْقُودُ عَلَيْهَا - مَنْفَعَةً مَقْصُودَةً مُبَاحَةً، فَلاَ تَجُوزُ الإِْجَارَةُ عَلَى الْمَنَافِعِ الْمُحَرَّمَةِ كَالزِّنَا وَالنَّوْحِ وَنَحْوِهِمَا كَمَا هُوَ مُفَصَّلٌ فِي مُصْطَلَحِ: (إِجَارَة ف 108).
وَكَمَا لاَ يَجُوزُ إِجَارَةُ الْمَنَافِعِ الْمُحَرَّمَةِ لاَ يَجُوزُ إِعَارَتُهَا كَذَلِكَ؛ لأَِنَّ مِنْ شُرُوطِ صِحَّةِ الْعَارِيَّةِ إِمْكَانُ الاِنْتِفَاعِ بِمَحَلِّ الْعَقْدِ (الْمُعَارِ أَوِ الْمُسْتَعَارِ) انْتِفَاعًا مُبَاحًا شَرْعًا مَعَ بَقَاءِ عَيْنِهِ، كَالدَّارِ لِلسُّكْنَى، وَالدَّابَّةِ لِلرُّكُوبِ، مَثَلاً فَلاَ يَجُوزُ إِعَارَةُ الْفُرُوجِ لِلاِسْتِمْتَاعِ، وَلاَ آلاَتِ الْمَلاَهِي لِلَّهْوِ، كَمَا لاَ تَصِحُّ الإِْعَارَةُ لِلْغِنَاءِ أَوِ الزَّمْرِ أَوْ نَحْوِهِمَا مِنَ الْمُحَرَّمَاتِ، فَالإِْعَارَةُ لاَ تُبِيحُ مَا لاَ يُبِيحُهُ الشَّرْعُ.
وَتَفْصِيلُهُ فِي مُصْطَلَحِ: (عَارِيَّةً).
وَفِي عَقْدِ الْوَكَالَةِ يُشْتَرَطُ فِي الْمَحَلِّ (الْمُوَكَّلِ بِهِ) أَنْ يَكُونَ قَابِلاً لِلاِنْتِقَالِ لِلْغَيْرِ وَالتَّفْوِيضِ فِيهِ، وَلاَ يَكُونَ خَاصًّا بِشَخْصِ الْمُوَكِّلِ، كَمَا هُوَ مُفَصَّلٌ فِي مُصْطَلَحِ: (وَكَالَة).
ج - مَعْلُومِيَّةُ الْمَحَلِّ لِلْعَاقِدَيْنِ :
يُشْتَرَطُ فِي الْمَحَلِّ أَنْ يَكُونَ مُعَيَّنًا وَمَعْرُوفًا لِلْعَاقِدَيْنِ، بِحَيْثُ لاَ يَكُونُ فِيهِ جَهَالَةٌ تُؤَدِّي إِلَى النِّزَاعِ وَالْغَرَرِ.
وَيَحْصُلُ الْعِلْمُ بِمَحَلِّ الْعَقْدِ بِكُلِّ مَا يُمَيِّزُهُ عَنِ الْغَيْرِ مِنْ رُؤْيَتِهِ أَوْ رُؤْيَةِ بَعْضِهِ عِنْدَ الْعَقْدِ، أَوْ بِوَصْفِهِ وَصْفًا يَكْشِفُ عَنْهُ تَمَامًا، أَوْ بِالإِْشَارَةِ إِلَيْهِ.
وَهَذَا الشَّرْطُ مُتَّفَقٌ عَلَيْهِ عِنْدَ الْفُقَهَاءِ فِي عُقُودِ الْمُعَاوَضَةِ فِي الْجُمْلَةِ، فَلاَ يَجُوزُ بَيْعُ شَاةٍ مِنَ الْقَطِيعِ مَثَلاً وَلاَ إِجَارَةُ إِحْدَى هَاتَيْنِ الدَّارَيْنِ، وَذَلِكَ لأَِنَّ الْجَهَالَةَ فِي مَحَلِّ الْعَقْدِ: (الْمَعْقُودِ عَلَيْهِ) تُسَبِّبُ الْغَرَرَ وَتُفْضِي إِلَى النِّزَاعِ.
وَفَرَّقَ بَعْضُ الْفُقَهَاءِ فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ بَيْنَ الْجَهَالَةِ الْفَاحِشَةِ - وَهِيَ الَّتِي تُفْضِي إِلَى النِّزَاعِ - وَبَيْنَ الْجَهَالَةِ الْيَسِيرَةِ - وَهِيَ: الَّتِي لاَ تُفْضِي إِلَى النِّزَاعِ - فَمَنَعُوا الأُْولَى وَأَجَازُوا الثَّانِيَةَ.
وَجَعَلَ جُمْهُورُ الْفُقَهَاءِ الْعُرْفَ حَكَمًا فِي تَعْيِينِ مَا تَقَعُ عَلَيْهِ الإِْجَارَةُ مِنْ مَنْفَعَةٍ، وَتَمْيِيزِ الْجَهَالَةِ الْفَاحِشَةِ عَنِ الْجَهَالَةِ الْيَسِيرَةِ.
وَتَفْصِيلُ ذَلِكَ فِي مُصْطَلَحَيْ: (بَيْع ف 32) (وَالإِْجَارَةُ ف 34).
وَفِي عَقْدِ السَّلَمِ يُشْتَرَطُ فِي الْمَحَلِّ: (الْمُسْلَمِ فِيهِ) أَنْ يَكُونَ مَعْلُومَ الْجِنْسِ وَالنَّوْعِ وَالصِّفَةِ وَالْقَدْرِ، كَيْلاً أَوْ وَزْنًا أَوْ عَدًّا أَوْ ذَرْعًا، وَذَلِكَ لأَِنَّ الْجَهَالَةَ فِي كُلٍّ مِنْهَا تُفْضِي إِلَى الْمُنَازَعَةِ وَقَدْ وَرَدَ فِي الْحَدِيثِ عَنِ النَّبِيِّ صلى الله عليه وسلم أَنَّهُ قَالَ: «مَنْ أَسْلَفَ فِي تَمْرٍ فَلْيُسْلِفْ فِي كَيْلٍ مَعْلُومٍ وَوَزْنٍ مَعْلُومٍ إِلَى أَجَلٍ مَعْلُومٍ».
وَلِلتَّفْصِيلِ يُنْظَرُ مُصْطَلَحُ: (سَلَم).
هَذَا فِي عُقُودِ الْمُعَاوَضَةِ.
العربية