1- من المقرر أن الدستور قد قضى فى المادة 44 منه على أن " للمساكن حرمة فلا يجوز دخولها أو تفتيشها إلا بأمر قضائي مسبب ، وفقاً لأحكام القانون " وهو نص عام مطلق لم يرد عليه ما يخصصه أو يقيده مما مؤداه أن هذا النص الدستوري يستلزم فى جميع أحوال تفتيش المساكن صدور الأمر القضائي المسبب ، وذلك صوناً لحرمة المساكن التي تنبثق من الحرية الشخصية التي تتعلق بكيان الفرد وحياته الخاصة ، ومسكنه الذي يأوى إليه ، وهو موضع سره وسكينته ، ولذلك حرص الدستور على تأكيد حظر انتهاك حرمة المسكن سواء بدخوله أو بتفتيشه ما لم يصدر أمر قضائي مسبب دون أن يستثنى من ذلك حالة التلبس التي لا تجيز - وفقاً لنص المادة 41 من الدستور- سوى القبض على الشخص وتفتيشه أينما وجد . لما كان ذلك، وكان مفاد ما قضى به نص المادة 47 من قانون الإجراءات الجنائية من تخويل مأمور الضبط القضائي الحق فى إجراء تفتيش مسكن المتهم فى حالة التلبس بجناية أو جنحة دون أن يصدر له أمر قضائي مسبب ممن يملك سلطة التحقيق، يخالف حكم المادة 44 من الدستور على النحو السالف البيان ، فإن حكم المادة 47 من قانون الإجراءات الجنائية يعتبر منسوخاً ضمناً بقوة الدستور نفسه منذ العمل بأحكامه دون تربص صدور قانون أدنى، ويكون دخول المسكن أو تفتيشه بأمر قضائي مسبب إجراء لا مندوحة عنه منذ ذلك التاريخ . لما كان ذلك ، وكانت مدونات الحكم المطعون فيه ، لا يتبين منها أن تفتيش مسكن الطاعن كان بناء على إذن تفتيش مسبب ، أو كان بناء على رضاء صريح حر لا لبس فيه من صاحب المسكن - الطاعن - قبل دخوله ، وكان الحكم المطعون فيه قد عوَّل فى قضائه بإدانة الطاعن وباقى المحكوم عليهم - من بين ما عول - على الدليل المستمد من نتيجة التفتيش التى أسفرت عن المضبوطات التى عثر عليها بهذا المسكن ، دون أن يرد على ما أثاره الطاعن فى شأن بطلانه مع أنه لو صح لما جاز الاستناد إليه كدليل فى الدعوى ، فإن الحكم يكون معيباً بالقصور الذى يبطله .

 ( الطعن رقم 70064 لسنة 74 ق - جلسة 2008/10/05 - س 59 ص 396 ق 72 )

2- لما كان قضاء هذه المحكمة - محكمة النقض - قد جرى على أنه لما كان الدستور هو القانون الوضعى الأسمى صاحب الصدارة على ما دونه من تشريعات يجب أن تنزل على أحكامه فإذا تعارضت هذه مع تلك وجب التزام أحكام الدستور وإهدار ما سواها يستوى فى ذلك أن يكون التعارض سابقاً أم لاحقاً على العمل بالدستور . لما هو مقرر من أنه لا يجوز لسلطة أدنى فى مدارج التشريع أن تلغى أو تعدل أو تخالف تشريعاً صادراً من سلطة أعلى فإذا فعلت السلطة الأدنى ذلك تعين على المحكمة أن تلتزم تطبيق التشريع صاحب السمو والصدارة ألا وهو الدستور وإهدار ما عداه من أحكام متعارضة معه أو مخالفة له إذ تعتبر منسوخة بقوة الدستور ذاته . هذا وقد أيدت المحكمة الدستورية العليا هذا الاتجاه بطريق غير مباشر وذلك عندما قضت محكمة النقض بتاريخ 24 من مارس سنة 1975 باعتبار المادة 47 من قانون الإجراءات الجنائية تخالف نص المادة 44 من الدستور واعتبرتها منسوخة بقوة الدستور ثم جاءت المحكمة الدستورية العليا بتاريخ 2 من يونيو سنة 1984 وقضت بعدم دستورية المادة 47 من قانون الإجراءات الجنائية فى القضية رقم 5 لسنة 4 قضائية دستورية ولم تذهب المحكمة الدستورية العليا إلى القول بأن قضاء محكمة النقض السابق جاوز اختصاصه أو فيه اعتداء على سلطة المحكمة العليا التى كانت قائمة قبل المحكمة الدستورية العليا وبذات الاختصاص . كما صدر بتاريخ 15 من سبتمبر سنة 1993 حكم آخر لمحكمة النقض باعتبار المادة 49 من قانون الإجراءات الجنائية منسوخة بقوة الدستور لمخالفتها المادة 41 منه ولم يصدر حكم للمحكمة الدستورية العليا بعد فى هذا الشأن . وخلاصة ما سلف إيراده أنه فى الأحوال التى يرى فيها القضاء العادى أن القانون قد نسخه الدستور بنص صريح ، لا يعتبر حكمه فاصلاً فى مسألة دستورية ، ولا يحوز هذا الحكم بذلك سوى حجية نسبية فى مواجهة الخصوم دون الكافة . 

( الطعن رقم 30342 لسنة 70 ق - جلسة 2004/04/28 - س 55 ع 1 ص 454 ق 61 )

3- المحكمة الدستورية العليا

بالجلسة العلنية المنعقدة في يوم السبت 2 يونيه سنة 1984م الموافق 2 رمضان سنة 1404 هـ . 

المؤلفة برئاسة السيد المستشار الدكتور/ فتحى عبد الصبور                                   رئيس المحكمة

وحضورالسادة المستشارين: محمد على راغب بليغ ومصطفى جميل مرسى   وممدوح مصطفى حسن ومنير أمين عبد المجيد ورابح لطفى جمعة وفوزى أسعد مرقس.                                                 أعضاء     

وحضور السيد المستشار الدكتور/ محمد إبراهيم أبوالعينين                                   المفوض

وحضور السيد / أحمد على فضل الله                                                                     أمين السر

                                                                                                           أصدرت الحكم الآتى

فى القضية المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 5 لسنة 4 قضائية "دستورية ".

بعد أن أحالت محكمة جنايات القاهرة ملف الجناية رقم 28 لسنة 1980 مخدرات قسم الازبكيه و المقيده برقم 1014 لسنة 1980 كلي مخدرات القاهرة . 

المرفوعة من النيابة العامة

                    ضد

1- السيد / زكى محمد الصوفى

2- السيد / محمد رمضان الجندى

3- السيد / حسن احمد عبد الحميد

4- السيد / محمود محمد محمود رمضان

"الإجراءات"

بتاريخ 10 يناير سنة 1982 ورد الى قلم كتاب المحكمة ملف الجناية رقم 28 لسنة 1980 مخدرات الازبكيه المقيدة برقم 1014 لسنة 1980 كلى مخدرات القاهرة بعد أن قضت محكمة جنايات القاهرة بجلسة 28 أكتوبر سنة 1981 بوقف الدعوى واحالة الأوراق الى المحكمة الدستورية العليا للفصل فى مدى دستورية المادة 47 من قانون الإجراءات الجنائية .

وقدمت ادارة قضايا الحكومة مذكرة طلبت فيها رفض الدعوى .

وبعد تحضير الدعوى ، أودعت هيئة المفوضين تقريراً برأيها.

ونُظرت الدعوى على الوجه المبين بمحضر الجلسة ، حيث التزمت هيئة المفوضين رأيها. وقررت المحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم .

"المحكمة "

بعد الاطلاع على الأوراق، والمداولة .

وحيث أن الدعوى استوفت أوضاعها القانونية .

وحيث إن الوقائع -على مايبين من قرار الإحالة وسائر الأوراق- تتحصل فى أن النيابة العامة أسندت إلى المتهمين فى الجناية رقم 28 لسنة 1980 مخدرات الازبكيه المقيدة برقم 1014 لسنة 1980 كلى مخدرات القاهرة ارتكابهم جرائم صنع وإحراز وحيازة جواهر مخدرة بقصد  الاتجار وفى غير الأحوال المصرح بها قانوناً ،أحيل المتهمون الى محكمة جنايات القاهرة لمحاكمتهم حيث رأت المحكمة أن رجال الضبطية القضائية قاموا بتفتيش مسكنى المتهمين الأول والثانى دون اذن من النيابة العامة استناداً الى قيام حالة التلبس إعمالا لنص المادة 47 من قانون الإجراءات الجنائية التى أجازت لمأمور الضبط القضائى فى حالة التلبس بجناية أو جنحة أن يفتش منزل المتهم. وإذ تراءى لمحكمة الجنايات بجلسة 28 أكتوبر سنة 1981 عدم دستورية نص هذه المادة - وهو لازم للفصل فى الدعوى - تأسيساً على أن ثمت تناقضا بين هذا النص وما تقضى به المادة 44 من الدستور من عدم جواز دخول المساكن ولا تفتيشها إلا بأمر قضائى مسبب وفقا لاحكام القانون، فقد قضت بوقف الدعوى واحالة الأوراق إلى المحكمة الدستورية العليا للفصل فى المسألة الدستورية .

وحيث إن إدارة قضايا الحكومة قد طلبت رفض الدعوى استناداً إلى أن المادة 44 من الدستور وأن نصت على عدم جواز دخول المنازل ولا تفتيشها إلا بأمر قضائى مسبب كقاعدة عامة الا أنها تركت بيان ذلك إلى أحكام التشريع العادى ، والى أن المادة 41 من الدستور تجيز تفتيش الشخص دون أمر قضائى فى حالة التلبس مما يجوز معه من باب أولى تفتيش مسكنه فى حالة التلبس بضبط الأشياء التى تفيد فى كشف الحقيقة باعتبار أن الحرية الشخصية أسمى من حرمة المسكن .

وحيث إن الدستور قد حرص- فى سبيل حماية الحريات العامة - على كفالة الحرية الشخصية لاتصالها بكيان الفرد منذوجوده فأكدت المادة 41 من الدستور على أن "الحرية الشخصية حق طبيعى وهى مصونة لا تمس " كما نصت المادة 44 من الدستور على ان " للمساكن حرمة " ثم قضت الفقرة الأولى من المادة 45 منه بأن "لحياة المواطنين الخاصة حرمة يحميها القانون" غير أن الدستور لم يكتف فى تقرير هذه الحماية الدستورية بايراد ذلك فى عبارات عامة كما كانت تفعل الدساتير السابقة التى كانت تقرر كفالة الحرية الشخصية وما تفرع عنها من حق الأمن وعدم القبض أو الاعتقال وحرمة المنازل وعدم جواز دخولها أو مراقبتها (المواد 8 من دستور سنة 1923، 41 من دستور سنة 1956، 23 من دستور سنة 1964) تاركة للمشرع العادى السلطة الكاملة دون قيود فى تنظيم هذه الحريات، ولكن أتى دستور سنة 1971 بقواعد أساسية تقرر ضمانات عديدة لحماية الحرية الشخصية وما يتفرع عنها من حريات وحرمات ورفعها الى مرتبة القواعد الدستورية - ضمنها المواد من  41 إلى 45 منه- حيث لا يجوز للمشرع العادى أن يخالف تلك القواعد وما تضمنته من كفالة لصون تلك الحريات وإلا جاء عمله مخالفاً للشرعية الدستورية . 

وحيث إن المشرع الدستورى -توفيقا بين حق الفرد فى الحرية الشخصية وفى حرمة مسكنه وحياته الخاصة وبين حق المجتمع فى عقاب الجانى وجمع أدلة إثبات الجريمة ونسبتها إليه قد أجاز تفتيش الشخص أو المسكن كإجراء من إجراءات التحقيق بعد أن أخضعه لضمانات معينة لا يجوز إهدارهاتاركاً للمشرع العادى أن يحدد الجرائم التى يجوز فيها التفتيش والإجراءات التى يتم بها .

ولذلك نصت الفقرة الأولى من المادة 41 من الدستور على أنه "الحرية الشخصية حق طبيعى وهى مصونة لا تمس" وفيما عدا حالة التلبس لا يجوز القبض على أحد أو تفتيشه أو حبسه أو تقييد حريته بأى قيد أو منعه من التنقل الا بأمر تستلزمه ضرورة التحقيق وصيانة أمن المجتمع، ويصدر هذا الأمر من القاضى المختص أو النيابة العامة ، وذلك وفقاً لاحكام القانون ثم نصت المادة 44 من الدستور على أن "للمساكن حرمة فلا يجوز دخولها أو تفتيشها إلا بأمر قضائى مسبب وفقا لاحكام  القانون" وهذا النص الأخيروان كان قد ميز بين دخول المساكن وبين تفتيشها إلا أنه جمعهما فى ضمانات واحدة متى كانا يمثلان انتهاكا لحرمة المساكن التى قدسها الدستور .

وحيث أنه يبين من المقابلة بين المادتين 41، 44 من الدستور سالفتى الذكر أن المشرع الدستورى قد فرق فى الحكم بين تفتيش الأشخاص وتفتيش المساكن فيما يتعلق بضرورة أن يتم التفتيش فى الحالين بأمر قضائى ممن له سلطة التحقيق أو من القاضى المختص كضمانة أساسية لحصول التفتيش تحت إشراف مسبق من القضاء. فقد استثنت المادة 41 من الدستور من هذه الضمانة حالة التلبس بالجريمة بالنسبة للقبض على الشخص وتفتيشه فضلاً عن عدم اشتراطها تسبيب أمرالقاضى المختص أو النيابة العامة بالتفتيش فى حين أن المادة 44 من الدستور لم تستثن حالة التلبس من ضرورة صدور أمر قضائى مسبب ممن له سلطة التحقيق أو من القاضى المختص بتفتيش المسكن سواء قام به الآمر بنفسه أم أذن لمأمور الضبط القضائى بإجرائه، فجاء نص المادة 44 من الدستور المشار إليه عاما مطلقاً لم يرد عليه ما يخصصه أو يقيده مما مؤداه أن هذا النص الدستورى يستلزم فى جميع أحوال تفتيش المساكن صدور الأمر القضائى المسبب وذلك صوناً لحرمة المسكن التى تنبثق من الحرية الشخصية التى تتعلق بكيان الفرد وحياته الخاصة ومسكنه الذى يأوى اليه وهو موضع سره وسكينته، ولذلك حرص الدستور – فى الظروف التى صدر فيها- على التأكيد على عدم انتهاك حرمة المسكن سواء بدخوله أو بتفتيشه ما لم يصدر أمر قضائى مسبب دون أن يستثن من ذلك حالة التلبس بالجريمة التى لا تجيز- وفقا للمادة 41 من الدستور- سوى القبض على الشخص وتفتيشه أينما وجد. يؤكد ذلك أن مشروع لجنة الحريات التى شكلت بمجلس الشعب عند إعداد الدستور كان يضمن نص المادة 44 استثناء حالة التلبس من حكمها غير أن هذا  الاستثناء قد أسقط فى المشروع النهائى لهذه المادة وصدر الدستور متضمناً نص المادة 44 الحالى حرصا منه على صيانة حرمة المساكن على ما سلف بيانه .

لما كان ما تقدم وكان نص المادة 44 من الدستور واضح الدلالة - على ما سبق ذكره- على عدم استثناء حالة التلبس من الضمانتين اللتين أوردهما- أى صدور أمر قضائى وان يكون الامر مسببا- فلا يحق القول باستثناء حالة التلبس من حكم هاتين الضمانتين قياسا على إخراجها من ضمانة صدور الأمر القضائى فى حالة تفتيش الشخص أو القبض عليه، ذلك بأن الاستثناء لا يقاس عليه كما أنه لا محل للقياس عند وجود النص الدستورى الواضح الدلالة . ولا يغير من ذلك ما جاء بعجز المادة 44 من الدستور بعد إيرادها هاتين الضمانتين سالفتى الذكر من أن ذلك "وفقا لاحكام القانون" لان هذه العبارة لا تعنى تفويض المشرع العادى فى إخراج حالة التلبس بالجريمة من الخضوع للضمانتين اللتين اشترطها الدستور فى المادة 44 سالفة الذكر، والقول بغير ذلك إهدار لهاتين الضمانتين وتعليق أعمالهما على إرادة المشرع العادى وهو ما لا يفيده نص المادة 44 من الدستور وانما تشير عبارة "وفقا لاحكام القانون" الى الإحالة الى القانون العادى فى تحديد الجرائم التى يجوز فيها صدور الأمر بالتفتيش وبيان كيفية صدوره وتسبيبه الى غير ذلك من الإجراءات التى يتم بها هذا التفتيش. لما كان ذلك وكانت المادة 47 من قانون الإجراءات الجنائية الصادر بالقانون رقم 150 لسنة 1950- المطعون فيها- تنص على أن "لمأمور الضبط القضائى فى حالة التلبس بجناية أو جنحة أن يفتش منزل  المتهم ويضبط فيه الاشياء والاوراق التى تفيد فى كشف الحقيقة اذا اتضح له من امارات قوية أنها موجودة فيه" مما مفاده تخويل مأمور الضبط القضائى الحق فى إجراء تفتيش مسكن المتهم فى حالة التلبس بجناية أو جنحة دون أن يصدر له أمر قضائى مسبب ممن يملك سلطة التحقيق وهو ما يخالف حكم المادة 44 من الدستور على ما سلف بيانه، الامر الذى يتعين معه الحكم بعدم دستورية المادة 47 من قانون الاجراءات الجنائية . 

"لهذه الأسباب"

حكمت المحكمة بعدم دستورية المادة 47 من قانون الإجراءات الجنائية الصادر بالقانون رقم 150 لسنة 1950.