المبدأ العام

نصت المادة محل التعليق في فقرتها الأولى على المبدأ العام فى اختصاص النيابة العامة دون غيرها برفع الدعوى الجنائية. وتعرف الدعوى الجنائية في النظام الإجرائي المصري بأنها مجموعة الإجراءات التي تتخذ من قبل النيابة العامة بوصفها سلطة تحقيق، منذ لحظة إخطارها بنبأ الجريمة حتى صدور حكم بات فاصل في الموضوع سواء بالإدانة أم بالبراءة. وهذا التعريف هو بالنظر إلى الدعوى كنشاط إجرائي وليس بوصفها حق، وتنقسم الدعوي كنشاط إجرائي إلى مراحل ثلاث: الأولى هي مرحلة التحريك والثانية هي مرحلة الرفع والثالثة هي مرحلة المباشرة أمام القضاء.

والمادة محل التعليق تشير إلى إقامة الدعوى ومباشرتها. وإقامة الدعوى يقصد بها رفعها وهو يتم بالإجراء الذي به تتصل المحكمة بالدعوى وذلك بتكليف المتهم بالحضور أمام المحكمة المختصة في مواد الجنح والمخالفات وبقرار الإحالة في مواد الجنايات. أما المباشرة فيقصد بها متابعة الدعوى أمام المحكمة وحتى الفصل في موضوع الدعوى بحكم بات ولذلك فهي تشمل مرحلة المحاكمة والطعن في الأحكام.

نصت الفقرة الأولى من المادة محل التعليق على استثناء يتعلق باختصاص النيابة العامة برفع الدعوى. فلا يجوز أن ترفع من غيرها إلا في الأحوال المبينة في القانون، ومن الجهات التي تملك رفع الدعوى الجنائية استثناء الدائرة الجنائية لمحكمة النقض في حالات التصدي، ومن المحاكم عموماً في جرائم الجلسات، ومن المضرور في الأحوال التي يجوز فيها الادعاء المباشر.

والاستثناء السابق قاصر على الرفع دون المباشرة الذي يبقى من اختصاص النيابة العامة فمتى تحركت الدعوى الجنائية أصبحت مباشرتها من حق النيابة وحدها دون المدعي بالحقوق المدنية وذلك بالنسبة لجميع من تحركت قبلهم.

وإذا رفعت الدعوى الجنائية من غير النيابة العامة وفي غير الأحوال المنصوص عليها قانوناً فان الخصومة الجنائية لا تنعقد وبالتالي يكون الحكم الصادر في الموضوع منعدماً ولا يصحح بصيرورته باتاً.

إلزامية مباشرة الدعوى والاستثناءات عليها:

نصت الفقرة الثانية من المادة محل التعليق على مبدأ إلزامية متابعة الدعوى الجنائية أمام القضاء منى رفعت إليه. فمتى رفعت الدعوى إلى القضاء فلا يجوز التنازل عنها أو الرجوع فيها من قبل النيابة العامة، وكل تصرف منها يفيد ذلك يقع باطلاً ولا يفيد القاضي كما لا يستفيد منه المتهم ولا يكتسب أي حق.

وقد نصت الفقرة الثانية على أنه لا يجوز ترك الدعوى أو وقفها أو تعطيل سيرها إلا في الأحوال المبينة في القانون.و الأحوال التي تشير إليها الفقرة الثانية هي: حالات القيود الإجرائية المتمثلة في الشكوى والطلب والإذن (مواد 3، 8، 9، 10 إجراءات)، وحالات المسائل الفرعية التي يتوقف عليها الفصل في الدعوى الجنائية إذا كانت تلك المسائل متعلقة بالأحوال الشخصية أو كانت جنائية ومنظورة أمام القضاء (مادة 222 إجراءات)، والطعن بالتزوير في ورقة من أوراق القضية إذا كان الفصل في الدعوى المنظورة أمامها يتوقف على الورقة المطعون فيها (مادة 297 إجراءات وإصابة المتهم بعاهة عقلية عقب وقوع الجريمة وأثناء التحقيق أو المحاكمة (مادة 239 إجراءات).وجدير بالذكر أن وقف الدعوى أو تعطيل السير فيها قاصر فقط على المتهم الذي قام به سبب الوقف دون غيره من المتهمين.كما أن الوقف بالنسبة للمتهم لا يحول دون سلطة المحكمة من اتخاذ إجراءات التثبت من وقوع الجريمة دون إجراءات التثبت من نسبتها إلى المتهم. (المستشار/ إيهاب عبد المطلب، الموسوعة الجنائية الحديثة في شرح قانون الإجراءات الجنائية، الطبعة الثامنة 2016 المركز القومي للإصدارات القانونية، المجلد الأول، الصفحة: 21)

 النيابة العامة هي وكما استقر الرأي أخيراً شعبة من شعب السلطة القضائية وهي النائبة عن المجتمع والممثلة في رفع الدعوى الجنائية هي خصم المتهم بيد أنه لا صالح لأي من أعضائها في إقامة أدلة الإتهام قبل شخص برئ ولذا قيل عنها أنها خصم شريف فكما يهمها إدانة مرتكب الجريمة يهمها أيضاً إظهار براءة البری.

يمكن تعريف الدعوى الجنائية بأنها وسيلة قانونية تتوجه بها النيابة العامة إلى القضاء للحصول على تقرير حق الدولة في العقاب وجوهرها هو حق الدولة ممثلة في النيابة العامة في اللجوء إلى القضاء الإعمال نصوص قانون العقوبات بهدف الحصول على حق الدولة في العقاب، فهي في حد ذاتها حق للدولة وهي في نفس الوقت وسيلة الحصول على حق آخر هو حق الدولة في العقاب كما قيل بأنها مطالبة النيابة إلى القضاء بإسم المجتمع أن يوقع العقوبة على المتهم.

إستعمال هذا الحق أو مباشرته لا يكون إلا عن طريق مجموعة متتابعة من الأعمال الإجرائية إلى تنقل هذا الحق المجرد من مرحلة السكوت" إلى مرحلة "الحركة أو إلى طور المباشرة و الإستعمال أي  تنقل الحق في المطالبة من منطقة الحق المجرد إلى حيز "الدافع الفعلي" للوصول إلى الحكم القضائي.

تحريك الدعوى واستعمالها:

تحريك الدعوى الجنائية هو بدء تسييرها أو هو أول إجراءات إستعمالها أمام جهات التحقيق أو الحكم فيعد تحريكاً للدعوى تكليف المتهم بمعرفة النيابة أو المدعي المدني بالحضور أمام محكمة الجنح أو المخالفات. وطلب النيابة إلى رئيس المحكمة ندب قاض للتحقيق وقرار النيابة بإجراء التحقيق بمعرفتها وإنتداب النيابة أحد مأموري الضبط القضائي لإجراء بعض أعمال التحقيق أما إستعمال الدعوى فيشمل - زيادة مع ذلك - جميع الأعمال اللازمة للوصول إلى الحكم بمعاقبة الفاعل ومنها إبداء الطلبات والمرافعة أمام المحكمة والطعن في حكمها بالإستئناف أو النقض والنيابة بوصفها سلطة إتهام تختص دون غيرها بمباشرة الدعوى بعد تحريكها أما اختصاصها بتحريك الدستوى فترد عليه قيود أربعة أولها الأحوال التي يتوقف فيها تحريك الدعوى الجنائية على شكوى أو إذن أو طلب وثانيها حق محكمة الجنايات ومحكمة النقض في تحريك الدعوى الجنائية في بعض الأحوال وثالثها حق المحاكم على العموم في تحريك الدعوى قبل المتهم إذا وقعت منه جريمة في الجلسة ورابعها حق المدعي المدني في إقامة الدعوى مباشرة في الجنح والمخالفات.

اختصاصات أخرى للنيابة العامة :

فضلاً عن اختصاص النيابة العامة بتحريك الدعوى الجنائية ومباشرتها وذلك بمتابعة سيرها أمام المحاكم حتى يصدر فيها حكم بات فإنها تنهض أيضاً بكافة الاختصاصات الأخرى التي تنص عليها القوانين أو تقتضيها وظيفتها الإدارية وأهمها ما يلي:

أ) الإشراف على السجون وغيرها من الأماكن التي تنفذ فيها الأحكام الجنائية وذلك بزيارتها والإطلاع على دفاترها والإتصال بأي محبوس فيها.

ب) الإشراف على الأعمال المتعلقة بنقود المحاكم.

ج) الإشراف على تحصيل وحفظ وصرف الغرامات وأنواع الرسوم المقررة بالقوانين في المواد الجنائية والمدنية والأحوال الشخصية وكذلك الأمانات والودائع وتخضع في ذلك لرقابة وزارة العدل.

د) الإذن لرجال السلطة العامة بالاتصال بالمحبوسين في السجون.

هـ) رفع الدعاوى المدنية في الأحوال التي ينص عليها القانون.

والتدخل الوجوبي والجوازي في الحالات المنصوص عليها في المواد (88، 89، 90) من قانون المرافعات.

و) طلب الحكم بإشهار إفلاس التجار.

ز) تنفيذ الأحكام الواجبة التنفيذ في الدعاوى الجنائية.

ح) رعاية مصالح عديمي الأهلية والقائمين والتحفظ على أموالهم والإشراف على إدارتها وفقاً لأحكام القانون.

ط) إصدار الأوامر الجنائية في المخالفات وفي مواد الجنح التي لا يوجب القانون الحكم فيها بعقوبة الحبس أو بالغرامة التي يزيد حدها الأدنى عن خمسمائة جنيه (أصبحت ألف جنيه بعد التعديل بالقانون رقم 174 لسنة 1998) فضلاً عن العقوبات التكميلية والتضمينات وما يجب رده والمصاريف.

ي) إصدار قرارات وقتية في منازعات الحيازة مدنية كانت أم جنائية وفيما يثور في منازعات بشأن حيازة مسكن الزوجية إعمالاً لما يقرره القانون رقم 100 لسنة 1985 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية.

ك) حضور الجمعيات العمومية المحاكم وإبداء الرأي في المسائل التي تتصل بأعمال النيابة العامة وطلب دعوة الجمعية العمومية لأي محكمة للإنعقاد .

ل) إقامة الدعاوى التأديبية على القضاة وأعضاء النيابة العامة ومباشرتها أمام مجالس التأديب وإبداء الملاحظات عند نظر طلب إحالة القاضي إلى المعاش أو نقله إلى وظيفة أخرى لفقد أسباب الصلاحية.

م) عرض القضايا المحكوم فيها بالإعدام على محكمة النقض مشفوعة بمذكرات برأيها في هذه الأحكام.

النيابة العامة وجهاز المدعي العام الإشتراكي :

تستقل النيابة العامة عن جهاز المدعي العام الإشتراكي فالأولى جهاز قضائي والثاني ذو صفة تنفيذية سياسية. فالمدعي العام الإشتراكي يرشحه رئيس الجمهورية لمجلس الشعب وفي حالة موافقة المجلس على تعيينه بأغلبية أعضائه يصدر قرار رئيس الجمهورية بتعيينه المادة (5) من القانون 95 لسنة 1980، وهو يتبع مجلس الشعب ويكون مسئولاً أمامه ويجوز عزله بأغلبية أعضاء المجلس المادة (6) و اختصاصه ينحصر في التحقيق والادعاء أمام محكمة القيم بشأن إثبات المسئولية السياسية فهو بالتالي ليس ضمن الهيئات القضائية ولا اختصاص له في الدعوى الجنائية ولا تعتبر التحقيقات التي يجريها هو ومساعدوه من قبيل التحقيقات القضائية ولهذا لا يجوز إحالة الدعوى في الجنايات إلى محكمة الجنايات إكتفاء بتحقيقات المدعي العام الإشتراكي لأن التحقيق القضائي لازم لرفع الدعوى أمام القضاء في الجنايات المادة (63) من قانون الإجراءات الجنائية، ولهذا حرص المشرع في المادة (26/ 2) من قانون حماية القيم على النص صراحة على أنه لا يجوز للنيابة العامة رفع الدعوى في الجنايات بناء على التحقيقات التي أجراها المدعي العام الإشتراكي أو مساعدوه.

وفي ذلك يلاحظ أن المادة ( 26/ 2) من قانون حماية القيم من العيب رقم 95 لسنة 1980 تنص على أنه (ويجوز للنيابة العامة - فيما عدا الجنايات إقامة الدعوى الجنائية بناء على التحقيقات التي أجراها المدعی العام الإشتراكي ومساعدوه كما يجوز للنيابة الإدارية ولغيرها من الجهات المختصة وفقاً لقوانينها إقامة الدعوى التأديبية بناء على تلك التحقيقات) الأمر الذي أدى إلى القول بأن هذه التحقيقات وإن كانت لها صبغة قضائية إلا أنها محددة بالدعوى الخاصة بها ولا تتجاوزها إلى العموم. وعلى ذلك فقد أجاز المشرع للنيابة العامة الإكتفاء بالتحقيقات التي يجريها المدعي العام لتحريك الدعوى في غير الجنايات أي أنه قصر ذلك على الجنح والمخالفات باعتبارها قليلة الأهمية أمام الجنايات فيلزم أن تجري النيابة العامة صاحبة الاختصاص. الوحيد تحقيقاً فيها ولو كانت تحقيقات المدعي العام قد شملتها.

للنيابة مطلق الحرية في تحريك الدعوى الجنائية أو الإمتناع عن تحريكها طبقاً لما تراه فهي الأمينة عليها دون غيرها ولا تقيد حريتها في هذا النطاق المحاكمات الإدارية أو التأديبية ولا تنازل المجني عليه عن حقوقه وصفحه عن الجاني، وهي لا تملك التنازل عن الدعوى في أية مرحلة كانت وإذا تنازلت عنها أو وعدت بذلك شفاهة أو كتابة فهذا التنازل لا يقيدها أياً كانت أسبابه كما لا تملك التنازل عن حقها في حكم من الأحكام ولو وافقت عليه كتابة ما دام أن ميعاد الطعن لا يزال ممتداً أمامها ومثل هذا التنازل يعد مخالفاً للنظام العام.

وقد نصت الفقرة الثانية على أنه لا يجوز ترك الدعوى أو وقفها أو تعطيل سيرها إلا في الأحوال المبينة في القانون والأحوال التي تشير إليها الفقرة الثانية هي حالات القيود الإجرائية المتمثلة في الشكوى والطلب والإذن مواد (3، 9، 10) إجراءات وحالات المسائل الفرعية التي يتوقف عليها الفصل في الدعوى الجنائية إذا كانت تلك المسائل متعلقة بالأحوال الشخصية مادة (123) إجراءات أو كانت جنائية ومنظورة أمام القضاء مادة (222) إجراءات والطعن بالتزوير في ورقة من أوراق القضية إذا كان الفصل في الدعوى المنظورة أمامها يتوقف على الورقة المطعون فيها مادة (297) إجراءات وإصابة المتهم بعاهة عقلية عقب وقوع الجريمة وأثناء التحقيق أو المحاكمة (مادة 239 إجراءات) وجدير بالذكر أن وقف الدعوى أو تعطيل السير فيها قاصر فقط على المتهم الذي قام به سبب الوقف دون غيره من المتهمين كما أن الوقف بالنسبة للمتهم لا يحول دون سلطة المحكمة من إتخاذ إجراءات التثبت من وقوع الجريمة دون إجراءات التثبت من نسبتها إلى المتهم.  (المستشار/ مصطفى مجدي هرجة، الموسوعة القضائية الحديثة، التعليق على قانون الإجراءات الجنائية، دار محمود للنشر، المجلد الأول، الصفحة:  10)

المبدأ العام :

نصت المادة الأولى في فقرتها الأولى على المبدأ العام في اختصاص النيابة العامة دون غيرها برفع الدعوى الجنائية، وتعرف الدعوى الجنائية في النظام الإجرائي المصري بأنها مجموعة الإجراءات التي تتخذ من قبل النيابة العامة بوصفها سلطة تحقيق، منذ لحظة إخطارها بنبأ الجريمة حتى صدور حكم بات فاصل في الموضوع سواء بالإدانة أم بالبراءة. وهذا التعريف هو بالنظر إلى الدعوى كنشاط إجرائي وليس بوصفها جق. وتنقسم الدعوي كنشاط إجرائي إلى مراحل ثلاث : الأولى هي مرحلة التحريك والثانية هي مرحلة الرفع والثالثة هي مرحلة المباشرة أمام القضاء.

والمادة الأولى في فقرتها تشير إلى إقامة الدعوى ومباشرتها. وإقامة الدعوى يقصد بها رفعها وهو يتم بالإجراء الذي به تتصل المحكمة بالدعوى وذلك بتكليف المتهم بالحضور أمام المحكمة المختصة في مواد الجنح والمخالفات وبقرار الإحالة في مواد الجنايات. أما المباشرة فيقصد بها متابعة الدعوى أمام المحكمة وحتى الفصل في موضوع الدعوى بحكم بات ولذلك فهي تشمل مرحلة المحاكمة والطعن في الأحكام.

الاستثناء : نصت الفقرة الأولى من المادة الأولى على استثناء يتعلق باختصاص النيابة العامة برفع الدعوى. فلا يجوز أن ترفع من غيرها إلا في الأحوال المبينة في القانون. والجهات التي تملك رفع الدعوى الجنائية استثناء هي : قاضي التحقيق ومحكمة الجنايات والدائرة الجنائية لمحكمة النقض في حالات التصدي، ومن المحاكم عموماً في جرائم الجلسات ومن المضرور في الأحوال التي يجوز فيها الإدعاء المباشر.

والاستثناء السابق قاصر على الرفع دون المباشرة الذي يبقى من اختصاص النيابة العامة فمتى تحركت الدعوى الجنائية أصبحت مباشرتها من حق النيابة العامة وحدها دون المدعي بالحقوق المدنية وذلك بالنسبة لجميع من تحركت قبلهم ( نقض 9 فبراير 1976، مجموعة الأحكام، س 27، ص 183)

وإذا رفعت الدعوى الجنائية من غير النيابة العامة وفي غير الأحوال المنصوص عليها قانوناً فإن الخصومة الجنائية لا تتعقد وبالتالي يكون الحكم الصادر في الموضوع منعدماً ولا يصحح بصيرورته باتاً. وقد قضت محكمة النقض بأن رفع الدعوى ممن لا يملكه قانوناً يترتب عليه انعدام الرابطة الإجرائية وبالتالي يكون اتصال المحكمة بالدعوى معدوماً لا يجيز لها التعرض الموضوع، فإن فعلت كان حكمها وما بنى عليه من إجراءات معدوم الأثر. نقض 20 أبريل 1959، مجموعة الأحكام س 10، رقم 99، ص 451، نقض 20 أول مارس 1965، مجموعة الأحكام س 19، رقم 39، ص 179.

إلزامية مباشرة الدعوى والاستثناءات عليها :

نصت الفقرة الثانية من المادة الأولى على مبدأ إلزامية متابعة الدعوى الجنائية أمام القضاء متى رفعت إليه. فمتى رفعت الدعوى إلى القضاء، فلا يجوز التنازل عنها أو الرجوع فيها من قبل النيابة العامة، وكل تصرف منها يفيد ذلك يقع باطلاً ولا يقيد القاضي كما لا يستفيد منه المتهم ولا يكتسب أي حق.

وقد نصت الفقرة الثانية على أنه لا يجوز ترك الدعوى أو وقفها أو تعطيل سيرها إلا في الأحوال المبينة في القانون. والأحوال التي تشير إليها الفقرة الثانية هي : حالات القيود الإجرائية المتمثلة في الشكوى والطلب والإذن (مواد 3، 8، 9، 10، إجراءات، وحالات المسائل الفرعية التي يتوقف عليها الفصل في الدعوى الجنائية إذا كانت تلك المسائل متعلقة بالأحوال الشخصية (م 123 إجراءات أو كانت جنائية ومنظورة أمام القضاء ( م 222 إجراءات)، والطعن بالتزوير في ورقة من أوراق القضية إذا كان الفصل في الدعوى المنظورة أمامها يتوقف على الورقة بوقوع الجريمة وأثناء التحقيق أو المحاكمة (مادة 239 إجراءات).

وجدير بالذكر أن وقف الدعوى أو تعطيل السير فيها قاصر فقط على المتهم الذي قام به سبب الوقف دون غيره من المتهمين. كما أن الوقف بالنسبة للمتهم لا يحول دون سلطة المحاكمة من اتخاذ إجراءات التثبت من وقوع الجريمة دون إجراءات التثبت من نسبتها إلى المتهم.

وقد نصت المادة 260 إجراءات المعدلة بالقانون رقم 174 لسنة 1998 على أنه كانت الدعوى الجنائية قد رفعت بطريق الادعاء المباشر فإنه يجب في حالتي ترك الدعوى المدنية واعتبار المدعي بالحقوق المدنية تاركاً دعواه، الحكم بترك الدعوى الجنائية ما لم تطلب النيابة العامة الفصل فيها. (الدكتور/ مأمون محمد سلامة، قانون الإجراءات الجنائية، الطبعة 2017 مراجعة د/ رفاعي سيد سعد (سلامة للنشر والتوزيع) الجزء الأول،  الصفحة 49)

لا تنعقد الخصومة ولا تتحرك الدعوى الجنائية إلا بالتحقيق الذي تجريه النيابة العامة دون غيرها، بوصفها سلطة تحقيق، سواء بنفسها أو بمن تندبه لهذا الغرض من مأموري الضبط القضائي، أو برفع الدعوى أمام جهات الحكم، ولا تعتبر قد بدأت بأي إجراء أخر تقوم به سلطات الاستدلال ولو في حالة التلبس بالجريمة.

ولا يجوز إلزام النيابة العامة بممارسة رخصة نشاطها القانون بها، فلا محل للقول بأن عدم استئناف النيابة العامة لقرار أصدره قاضي التحقيق قد فوت على الطاعنين درجة من درجات التقاضي، ولا يصح كذلك الاستناد إلى عدم استعمال هذا الحق المخول له دون الطاعنين للنعي على القرار المذكور.

- التعليمات الإدارية لا تلزم النيابة العامة :

من المقرر أن القانون لم يضع قيوداً على حق النيابة العامة في رفع الدعوى الجنائية فهي صاحبة الحق في رفعها وفقاً للأوضاع التي رسمها القانون ومتى رفعت الدعوى على هذه الصورة، فإن المحكمة تصبح وقد اتصلت بها ملزمة بالفصل فيها. ومن ثم فإن ما ينعاه الطاعن من أن النيابة قدمته للمحاكمة بالمخالفة للكتاب الدوري الصادر من مكتب النائب العام والذي يدعو فيه أعضاء النيابة إلى طلب تأجيل هذه القضايا إلى أجل معين لا يكون مقبولاً .

 للنيابة العامة ألا تتنازل عن الدعوى الجنائية :

ليس للنيابة العمومية أن تتنازل عن الدعوى العمومية، فإنها قد أؤتمنت عليها لمصلحة الجماعة، وإذن فلها أن تستأنف الحكم الصادر في الدعوى حتى ولو كانت قد أمرت بحفظها لأي سبب من الأسباب أو كان قد بدا منها أنها موافقة على هذا الحكم.

 - القضاء في الدعوى التأديبية لا يحوز الحجية بالنسبة للدعوى الجنائية:

من المقرر أن مجازاة الموظف بصفة إدارية أو توقيع عقوبة عليه من مجلس التأديب عن فعل وقع منه، لا يحول دون إمكان محاكمته أمام المحاكم الجنائية بمقتضى أحكام القانون العام عن كل جريمة يتصف بها هذا الفعل، وذلك الاختلاف الدعويين الجنائية والتأديبية بما لا يمكن معه أن يحوز القضاء في الدعوى التأديبية قوة الشئ المحكوم فيه بالنسبة للدعوى الجنائية.

 - عدم جواز رد أعضاء النيابة :

من المقرر أن أعضاء النيابة العامة في حضورهم جلسات المحاكمات الجنائية ليسوا خاضعين كالقضاة لأحكام الرد والتنحي لأنهم في موقفهم وهم يمثلون سلطة الاتهام في الدعوى لا شأن لهم بالحكم فيها بل هي بمثابة الخصم فقط، فالتنحي غير واجب عليهم والرد غير جائز في حقهم، ومن ثم فليس يبطل المحاكمة أن يكون ممثل النيابة في الجلسة قد أدلى بشهادته في التحقيقات التي أجريت في شأن الواقعة . ولما كان الطاعن لا يدعى شعار کرسى الاتهام في أي وقت أثناء نظر الدعوى لتأدية الشهادة فيها، فإن ما ينعاه من بطلان تشكيل المحكمة التي أصدرت الحكم الابتدائي الذي أيده الحكم المطعون فيه يكون غير سديد.

كما أن المعاقبة التأديبية الإدارية لا تمنع المحاكمة الجنائية ما دامت الفعلة المرتكبة هي جريمة منصوص عليها في قانون العقوبات .

- ضرورة الصفة لدى أعضاء النيابة العامة :

الأصل أن النيابة العامة في مجال المصلحة أو الصفة من الطعن هی خصم عادل تختص بمركز قانوني خاص إذ تمثل الصالح العام وتسعى إلى تحقيق موجبات القانون، إلا أنها تتقيد في ذلك بقيد المصلحة بحيث إذا لم يكن لها كسلطة اتهام ولا للمحكوم عليهم من المتهمين مصلحة في الطعن فإن طعنها لا يقبل عملاً بالمبادئ العامة المتفق عليها من أن المصلحة أساس الدعوى فإذا انعدمت فلا دعوی.

وإذا تصرفت النيابة بنقل الحيازة من شخص لآخر بدون مسوغ قانونی ونشأ عن ذلك ضرر فيتعين القضاء لمن أصابه ذلك الضرر بتعويض تلزم به وزارة الحقانية التي تتبعها النيابة من الوجهة الإدارية.

 - استقلال النيابة العامة :

النيابة العامة شعبة من شعب السلطة القضائية، خول الشارع أعضاءها من بين ما خوله لهم سلطة التحقيق ومباشرة الدعوى العمومية، وبين الأحكام الخاصة بالتحقيق بمعرفتها في الباب الرابع من الكتاب الأول من قانون الإجراءات الجنائية، والتحقيق الذي يباشرونه إنما يجرونه بمقتضى وظائفهم وهو عمل قضائي، ولا يصح اعتبارهم في قيامهم في هذا العمل كالشهود بالمعنى الخاص المتعارف عليه، وذلك لأن أساس قيامهم بهذه الأعمال ملحوظ فيه صفتهم كموظفين عموميين.

كما أن رئاسة وزير العدل الأعضاء النيابة العامة رئاسة إدارية محضة لا يترتب عليها أي أثر قضائي.

وترفع الدعوى إذا كانت الأدلة على الاتهام كافية لترجيع الإدانة أما إذا انتفت من الأوراق الأدلة على الاتهام، أو كانت الأدلة لا ترجع الإدانة يتعين حفظ الدعوى أو التقرير بعدم وجود وجه لإقامتها على حسب الأحوال.

ويكون التأشير بالتصرف في الأوراق برفع الدعوى الجنائية على صلب المحضر لا على المحررات المرفقة.

ويفصل عضو النيابة في الأمر الصادر برفع الدعوى في استمرار حبس المتهم احتياطياً أو الإفراج عنه، أو في القبض عليه وحبسه احتياطياً إذا لم يكن قد قبض عليه، أو كان قد أفرج عنه.

ويتم رفع الدعوى في الجنح والمخالفات بتكليف المتهم بالحضور أمام المحكمة الجزئية.

وعلى أنه إذا كانت الجريمة من الجنح التي تقع بواسطة الصحف أو غيرها من طرق النشر عدا الجنح المضرة بأفراد الناس يكون رفع الدعوى إلى محكمة الجنايات بإحالتها من المحامي العام.

ويجوز الاستغناء عن تكليف المتهم بالحضور أمام محكمة الجنح والمخالفات إذا حضر بالجلسة ووجهت إليه التهمة من النيابة قبل المحاكمة.

ويكون رفع الدعوى الجنائية في مواد الجنايات بإحالتها من المحامي العام أو من يقوم مقامه إلى محكمة الجنايات أو محكمة أمن الدولة العليا (قبل إلغائها بالقانون رقم 95 لسنة 2003) حسب الأحوال بتقرير اتهام تبين فيه الجريمة المسندة إلى المتهم بأركانها المكونة لها وكافة الظروف المشددة أو المخففة للعقوبة ومواد القانون المراد تطبيقها وترفق به قائمة بمؤدي أقوال شهود وأدلة الإثبات .

ويندب المحامي العام من تلقاء نفسه محامياً لكل متهم بجناية صدر أمر بإحالته إلى محكمة الجنايات أو محكمة أمن الدولة العليا (ألغيت إذا لم يكن وكل محامياً للدفاع عنه) .

وتعلن النيابة المصدرة بالأمر الصادر من المحامي العام بالإحالة إلى محكمة الجنايات خلال العشرة أيام التالية لصدوره.

ويرسل ملف القضية فور صدور أمر المحامي العام بإحالة القضية من محكمة الجنايات إلى محكمة الاستئناف لتحديد دور نظر الدعوى أمام المحكمة المختصة وإذا طلب الدفاع ميعادا للإطلاع على ملف القضية تحدد له النيابة میعادة عشرة أيام ويبقى خلاله الملف في قلم الكتاب حتى يتسنى للمدافع الإطلاع عليه دون أن ينقل منه.

ولا يجوز أن ترفع الدعوى في الجرائم المنصوص عليها في المادة ( 166 مكرراً "أ") من قانون العقوبات إلا من النائب العام أو المحامي العام الأول لدى محكمة الاستئناف وهذه الجرائم هي إهمال الموظف العام الذي يؤدي إلى إلحاق الضرر الجسيم بأموال أو مصالح الجهة التي يعمل بها أو يتصل بها بحكم وظيفته أو بأموال الغير أو مصالحهم المعهود بها إلى تلك الجهة.

ولا يجوز رفع الدعوى الجنائية في الجرائم المشار إليها في المواد (166 مكرراً، 166 مكرراً "أ"، 166 مكرراً "ب" ) من قانون العقوبات بالنسبة إلى أعضاء مجالس إدارة الشركات الخاضعة لأحكام قانون قطاع الأعمال رقم 203 لسنة 1991 إلا من النائب العام أو النائب العام المساعد أو من المحامي العام الأول لنيابة الاستئناف.

ولا يجوز في غير حالة التلبس بالجريمة رفع الدعوى الجنائية ضد أعضاء مجلس الشعب والشورى إلا بإذن سابق من المجلس المختص وفي غير دور انعقاد المجلس يتعين أخذ رأي رئيس المجلس.

ولا يجوز رفع الدعوى الجنائية على القاضي أو عضو النيابة العامة في جناية أو جنحة في غير حالات التلبس إلا بإذن من مجلس القضاء الأعلى وبناء على النائب العام .

كما لا يجوز رفع الدعوى الجنائية على أي عضو من أعضاء مجلس الدولة من درجة مندوب فما فوقها في الحالات المشار إليها في الفقرة السابقة إلا بإذن من الهيئة المشكل منها مجلس التأديب.

ولا يجوز في غير حالات التلبس بالجريمة رفع الدعوى الجنائية ضد أي عضو من أعضاء النيابة الإدارية أو أعضاء هيئة قضايا الدولة إلا من المحامي العام المختص.

كما لا يجوز رفع الدعوى الجنائية ضد عضو هيئة قضايا الدولة إذا وقعت جريمة أثناء وجوده في الجلسة الأداء وظيفته أو بسببها إلا من النائب العام أو النائب المساعد أو المحامي العام الأول لنيابة الاستئناف .

ولا يجوز رفع الدعوى الجنائية ضد المحامي إذا وقعت منه جريمة أثناء وجوده بالجلسة الأداء واجبه أو بسبب إلا من النائب العام أو المحامي العام الأول النيابة الاستئناف.

ولا تعتبر الدعوى الجنائية مرفوعة بمجرد التأشير من النيابة بتقديمها إلى المحكمة لأن التأشير بذلك لا يعدو أن يكون أمراً إدارياً إلى محكمة كتاب النيابة لإعداد ورقة التكليف بالحضور حتى إذا ما أعدت وجرى إعلانها وفقاً للثانوي ترتب عليها كافة الآثار الثانوية.

ولا تخرج الدعوى من حوزة النيابة في تكليف المتهم بالحضور أمام المحكمة فإذا أمرت النيابة بإحالة الدعوى إلى المحكمة دون حصول التكليف بالحضور فإنها تملك العدول من الإحالة والعودة إلى التحقيق والتصرف في الأوراق على ضوء ما يتضح وإصدار أمر بعدم وجود وجه لإقامة الدعوي الجنائية .

ويترتب على رفع الدعوى الجنائية بواسطة التكليف بالحضور أمام المحكمة اتصال الحكم بالدعوى وزوال حق النيابة في مباشرة التحقيق الابتدائي بالنسبة إلى المتهم للمحاكمة عن الواقعة ذاتها وما تجريه النيابة بعد ذلك يعتبر الحجية في خصوص الواقعة المذكورة.

ولا يمنع ذلك النيابة كسلطة استدلالات من أن تقوم باتخاذ ما تراه ضرورياً سواء بنفسها أو بواسطة مأمور الضبط القضائي وتقدم محضر الاستدلالات إلى المحكمة .

وفيما عدا الجرائم المشار إليها في المادة ( 123) من قانون العقوبات وهي جرائم استعمال موظف عمومي وظيفته في وقف تنفيذ الأوامر الصادرة من الحكومة أو أحكام القوانين والتواني أو تأخير تحصيل الأموال والرسوم أو وقف تنفيذ حكم أو أمر صادر من المحكمة أو من أية جهة مختصة وكذا امتناع موظف عمومي عمداً عن تنفيذ حكم أو الأمر داخلاً في اختصاص الموظف - لا يجوز الغير النائب العام أو المحامي العام أو رئيس النيابة برفع الدعوى الجنائية ضد موظف عمومي عمداً عن تنفيذ الحكم أو الأمر داخلاً في اختصاص الموظف- لا يجوز لغير النائب العام أو المحامي العام أو رئيس النيابة رفع الدعوى الجنائية ضد موظف أو مستخدم عام أو أحد رجال الضبط لجناية أو جنحة وقعت منه أثناء تأدية وظيفته أو بسببها .

ويدخل في أعمال الوظيفة كل ما يرد عليه تكليف من الرؤساء ولو كان في غير أوقات العمل الرسمية.

ولا يشترط أن يباشر النائب العام أو المحامي العام أو رئيس النيابة رفع الدعوى بنفسه في الأحوال المنصوص عليها في المادة السابقة، بل يكفي أن يكلف أحد أعوانه بذلك بأن يأذن له برفع الدعوى.

ويقصد بالموظف العام في حكم الباب الرابع من الكتاب الثاني الخاص باختلاس المال العام والعدوان عليه والعذر.

أ) القائمون بأعباء السلطة العامة العاملين في الدولة ووحدات الإدارة المحلية .

ب) رؤساء وأعضاء المجالس والوحدات والتنظيمات الشعبية وغيرها ممن لهم صفة نيابية عامة سواء كانوا منتخبين أو معينين .

ج ) أفراد القوات المسلحة.

د ) كل من فوضته إحدى السلطات العامة في القيام بعمل معين وذلك في حدود العمل المفوض فيه.

هـ) رؤساء وأعضاء مجالس الإدارة والمديرين وسائر العاملين في الجهات التي اعتبرت أموالها أموالاً طبقاً للمادة (119) من قانون العقوبات.

و كل من يقوم بأداء عمل يتصل بالخدمة العامة بناء على تكليف صادر إليه بمقتضى القوانين أو موظف عام في حكم الفقرات السابقة متى كان يملك هذا التكليف بمقتضى القوانين أو النظم المقررة، وذلك بالنسبة للعمل الذي يتم التكليف به.

ويستوي أن تكون الوظيفة أو الخدمة دائمة أو مؤقتة بأجر أو طواعية أو جبراً ولا يحول انتهاء الخدمة أو زوال الصفة دون تطبيق أحكام هذا الباب متی وقع الفعل أثناء الخدمة أو توافر الصفة .

يعد في حكم الموظفين العموميين في تطبيق نصوص جرائم الرشوة:

1) المستخدمون في المصالح التابعة للحكومة أو الموضوعة تحت رقابتها.

2) أعضاء المجالس النيابية أو العامة أو المحلية سواء كانوا منتخبين أو معينين.

3) المحكمون والخبراء ووكلاء النيابة والمصفون والحراس القضائيون.

4) كل شخص مكلف بخدمة عمومية.

5) أعضاء مجالس إدارة ومديرو ومستخدمو المؤسسات والشركات والجمعيات والمنظمات والمنشآت إذا كانت الدولة أو إحدى الهيئات العامة تساهم في مالها بنصيب ما بأية صفة كانت .

ويراعى أن العاملين بشركات القطاع العام لا يعتبرون موظفين عموميين في مجال تطبيق الفقرة الثالثة من المادة ( 63 ) إجراءات جنائية .

وتنطبق الحماية المقررة بالمادة ( 63 )إجراءات جنائية على العاملين بهيئة النقل العام إذا ارتكبت الجريمة أثناء أو بسبب الوظيفة .

ويعد موظفون عموميين في تطبيق أحكام قانون العقوبات المأذون والموثقون المنتدبون والعمد ومشايخ البلاد .

ولا يعد رؤساء تحرير الصحف موظفيه عموميين في حكم المادة (63) من قانون الإجراءات الجنائية.

وإدارة المرفق العام مباشرة بواسطة المحافظة وهي أحد أشخاص القانون العام تجعل العاملين به من الموظفين العموميين ويتعين لإقامة الدعوى على أحدهما عن جنحة وقعت أثناء تأدية وظيفته أو بسببها أن ترفع من النائب العام أو المحامي العام أو رئيس النيابة.

وتقوم هيئة قناة السويس على إدارة مرفق المرور بالقناة وهو مرفق عام قومي من مرافق الدولة. ويعتبر موظفوها في حكم الموظفين العموميين وتنعطف عليهم الحماية الخاصة التي تقررها المادة ( 63 ) من قانون الإجراءات الجنائية .

ويكون تحديد الجلسات في القضايا التي تقدم إلى محكمة الجنح والمخالفات بمعرفة أعضاء النيابة أنفسهم ولا يترك ذلك للكتبة.

ويراعى تحديد جلسات قريبة للقضايا التي لها صفة الاستعجال كالقضايا التي بها متهمون محبوسون، أو القضايا الخاصة بالجرائم المضرة بالمصلحة العامة، مع مراعاة ما نصت عليه المادة (276 ) مكرراً من قانون الإجراءات الجنائية التي توجب نظر القضية المتعلقة بالجرائم المنصوص عليها فيها في جلسة تعقد في ظرف أسبوعين من يوم إحالتها إلى المحكمة المختصة .

والقضايا التي يكون المتهم فيها معلوماً ولم يتيسر ضبطه تقام الدعوى الجنائية قبله لمحاكمته غيابياً متى توفرت الأدلة على ثبوت التهمة قبله.

ويجب التحقيق من شفاء المصابين في قضايا الضرب قبل تقديمها للجلسة أو إصدار أمر جنائي فيها، فإذا لم يستدل على المصاب التثبيت من شفائه فعلي النيابة ألا تستصدر أمراً جنائياً في القضية، وإنما يجب تقديمها للجلسة إذا كانت التهمة ثابتة.

ويجب على أعضاء النيابة التثبيت من أن الأحكام الغيابية الواردة بصحف الحالة الجنائية للمتهمين قد أعلنت وأصبحت نهائية، ولا يقام اعتبار لسبق تنفيذ العقوبة المحكوم بها غيابياً أو لقبول المتهم للحكم طالما أن باب المعارضة فيه لا يزال مفتوحة.

وإذا وقعت جريمة خطأ أو إصابة بالسيارة وكان قائدها المتهم بارتكاب الجريمة حائزاً على رخصة بالقيادة وثبت أنه خالف أحكام قانون المرور رقم 16 لسنة 1973 والقرارات المنفذة له أثناء قيادته مخالفة ترتب عليها وقوع الحادث فيجب على النيابة أن تقدم هذا المتهم للمحاكمة بتهمتي القتل أو الإصابة الخطأ ومخالفة أحكام قانون المرور المذكور، وأن تطلب إلى المحكمة بوقف سريان رخصة القيادة وتعليق إعادة صرفها على قضاء المحكوم عليه المدة التي تحددها المحكمة بإحدى مدارس أو مراكز تعليم القيادة وذلك كله طبقاً للمادة (78) من قانون المرور.

ولا يخل ذلك بما للنيابة من حق في الأمر بوقف سريان رخصة القيادة لمدة لا تتجاوز شهراً وعرض الأمر على القاضي الجزئي إذا رأت مد الإيقاف ليأمر بإلغائه أو امتداده للمدة التي يحددها طبقاً للمادة (81) من القانون المشار إليه .

والأمر فيما سلف متروك لحسن تقدير أعضاء النيابة مسترشدين في ذلك بظروف تلك قضية.

ويجب إرسال القضايا الخاصة بالشركات السياحية الخاضعة لأحكام القانون رقم 38 لسنة 1973 إذا ما روي فيها إصدار قرار بوقف نشاط أي منهم عند رفع الدعوى الجنائية ضدها بتهمة ارتكاب أي عمل من شأنه المحامي بأمن الدولة أو اقتصادها القومي إلى المكتب الفني للنائب العام عن طريق المحامي العام الأول لنيابة الاستئناف .

وإذا رؤى رفع الدعوى الجنائية في جريمة البلاغ الكاذب فيجب استطلاع رأي المحامي العام الأول لدى محكمة مقدماً في ذلك .

ويجب رفع الدعوى الجنائية في جرائم التسبب بغير عمد في حصول حادث لإحدى وسائل النقل العامة البرية أو المائية أو البحرية مادام من شأن الحادث تعريض الأشخاص الذين بها للخطر طبقاً للمادة (169) من قانون العقوبات وذلك إذا كانت التهمة ثابتة.

ويجب إخطار جهاز شئون البيئة أو مقدرة 17 شارع طيبة المهندسين / الجيزة - بالدعوى الجنائية التي تحرك بشأن مخالفة أحكام قانون حماية البيئة رقم 4 لسنة 1994 حتى يتسنى لذلك الجهاز متابعتها ضماناً لإيداع الغرامات والتعويضات التي تقبض بها في صندوق حماية البيئة .

وإذا اتهم شخص بقذف أحجار على قطار من قطارات السكة الحديدية أو عربات وترتب على ذلك كسر الألواح الزجاجية أو تلف أي شيء بالقطار فيجب . اعتبار الواقعة جنحة وقيدها بالمادة (162 ) أو بالمادتين (162، 2/361) من قانون العقوبات حسب قيمة الشيء المتلف وكذلك بالمادتين (13، 1/20) قانون رقم 277 سنة 1959 في شأن نظام السفر بالسكك الحديدية.

ويجب رفع الدعوى الجنائية كلما ثبتت التهمة ضد المتهمين بإزالة حدود وضعت لفصل ممتلكات الدولة عن غيرها ولا تتوفر جريمة إزالة الحدود إذا أزيل جزء من الحد وبقي منه جزء آخر صالح لتحديد الأملاك التي وضعت من أجلها أما إذا كان الجزء الباقي لا يصلح أن يكون حداً فإن الجريمة تعتبر قائمة .

وإذا رأى عضو النيابة العامة تقديم قضية جناية إلى محكمة الجنايات أو إلى محكمة أمن الدولة العليا فيجب عليه أن يرسل القضية إلى المحامي العام مشفوعة بقائمة بأسماء شهود وأدلة الإثبات موقع عليها منه تقرير اتهام ليوقع عليه المحامي العام أو رئيس النيابة إذا أقره.

ويبين في تقرير الاتهام ومحل إقامته ووصف التهمة المسندة إليه وتاريخ ارتكابها ومواد القانون المطلوب تطبيقها .

ويجب أن يعني أعضاء النيابة بتحرير قوائم شهود الإثبات في قضايا الجنايات وأن يتحروا الدقة وسلامة الأسلوب فيما يرد بها، ويجب أن تتضمن هذه القوائم بياناً بأسماء الشهود الذين تطلب النيابة سماع شهادتهم أمام المحكمة بأرقام مسلسلة مع إيضاح صفاتهم ومحال إقامتهم والوقائع التي يطلب من كل منهم أداء الشهادة عنها، وأن تشمل أيضاً ملاحظات بكل ما يؤدي إلى إيضاح الحقيقة وتأييد أدلة الإثبات في الدعوى، وما يكون قد اعترف به المتهم والجهة التي حصل الاعتراف أمامها، وإذا كان الاعتراف ضمنياً تعين اقتباس الألفاظ التي اعترف بها دفعاً للبس.

ويجري ترتيب الشهود والملاحظات في القائمة طبق للترتيب الزمني الوقائع الدعوى ما لم تقتض الأحوال ترتيباً بشكل آخر من شأنه عرضها بطريقة أكثر وضوحاً أمام القضاء.

ويطالع المحامي العام أو رئيس النيابة بنفسه قضايا الجنايات الهامة وجميع قضايا الجنايات التي يرى تقديمها إلى محكمة أمن الدولة العليا أو إلى محكمة الجنايات أو المستشار الإحالة وله عند الضرورة أن يكلف أقدم أعضاء النيابة بمطالعة بعض هذه القضايا وعرضها عليه، وأن يوزع على العضو المذكور وعلى باقي أعضاء النيابة الكلية ما عدا ذلك من القضايا لمطالعتها وعرضها للتصرف فيها .

ويجب عليه استيفاء ما قد يوجد بهذه القضايا من نقض في التحقيق وتصحيح ما قد يشوبها من خطأ وعدم دقة في القيد أو الوصف.

وللمحامي العام دون غيره من الأعضاء التصرف في قضايا الجنايات سواء بتقديمها إلى محكمة أمن الدولة العليا أو إلى محكمة الجنايات أو بالأمر بعدم وجود وجه لإقامة الدعوى الجنائية فيها .

ويجب عليه التزام الدقة التامة في تقدير الأدلة في قضايا الجنايات التي يأمر بتقديمها إلى محكمة أمن الدولة العليا أو إلى محكمة الجنايات أو إلى مستشار الإحالة وتقع تبعة ما ينكشف عند المحاكمة من نقص في تحقيق هذه القضايا أو سوء تقدير للأدلة فيها.

ويراعي تنفيذ قرار مستشار الإحالة أو محكمة الجنايات بفصل الجنحة عن الجناية المرتبطة بها عقب صدوره، وذلك بنسخ صورة التحقيق وإرسالها إلى النيابة المختصة لتقديمها للمحكمة بالنسبة إلى تهمة الجنحة دون انتظار الفصل في الجناية مخالفة أن يسقط الحق في إقامة الدعوى الجنائية . (الدكتور/ حامد الشريف، التعليق على قانون الإجراءات الجنائية، طبعة 2011، المكتب الدولي للإصدارات القانونية، الجزء الأول، الصفحة  : 84 )

وتفصيلاً لهذا الإجمال نری رد اختصاصات النيابة العامة إلى الفئات التالية:

أولاً: إدارة أعمال جمع الاستدلال: وقد أشارت إلى ذلك المادة 22 من قانون السلطة القضائية في قولها «مأمورو الضبط القضائي يكونون فيما يتعلق بأعمال وظائفهم تابعين للنيابة العامة». وعلى الرغم من أن القانون يشرك مع النيابة سلطات أخرى في القيام بهذه الأعمال، فإن لها دوراً أساسياً في هذه المرحلة، فهذه السلطات تابعة لها، ومن ثم كان عليها أن تشرف على من يقوم بهذه الأعمال، وتوجهه، وتحول بينه وبين مخالفة القانون والافتئات على حريات الأفراد، وتجتهد في أن تلزمه بالموضوعية التي تلزم نفسها بها.

ثانياً: مباشرة التحقيق الابتدائي: وذلك وفقاً للأحكام المقررة لقاضي التحقيق (المادة 199 من قانون الإجراءات الجنائية). ويتجه عمل النيابة وهي تباشر التحقيق إلى الكشف عن أدلة الجريمة، ما كان منها ضد مصلحة المتهم وما كان في مصلحته، ثم الموازنة بينها لاستخلاص نتيجة التحقيق التي تدور حول البحث فيما إذا كانت أدلة الإدانة كافية للإحالة إلى القضاء أم غير كافية لذلك.

ثالثاً: الإحالة إلى القضاء وتمثيل الاتهام أمامه: ولا يعفيها تمثيل الاتهام من الالتزام بالموضوعية. ونتيجة لذلك كان عليها أن تقدم إلى القضاء عناصر الدعوى وأدلتها جميعا، ولو كان منها ما هو في مصلحة المتهم، وعليها أن تقدم إلى القضاء كل معونة كي يصل إلى حكم مطابق للقانون. وإذا تبين لها – أثناء إجراءات المحاكمة - انهيار أدلة الاتهام فواجبها أن تطالب بالبراءة صراحة.

(ويدخل في اختصاصها الطعن في الحكم، ولو كان هذا الطعن لمصلحة المتهم).

رابعاً: تنفيذ الأحكام الصادرة في الدعوى الجنائية : (المادتان 461، 462 من قانون الإجراءات الجنائية، سواء في تلك الأحكام الفاصلة في الموضوع والأحكام السابقة على الفصل فيه إذا احتاجت إلى تنفيذ كالقبض على المتهم وحبسه احتياطياً أو إطلاق سراحه إذا كان محبوساً من قبل.

- ما يخرج عن اختصاصات النيابة العامة في الدعوى الجنائية:

ليس للنيابة العامة أن تتنازل عن الدعوى الجنائية، ذلك أنها ليست ملكاً لها، وإنما هي مجرد نائبة عن المجتمع في تحريكها واستعمالها، ومن ثم لم يكن لها أن تخرج على حدود وكالتها، فإن خرجت عليها كان عملها باطل وقد نصت على ذلك الفقرة الثانية من المادة الأولى من قانون الإجراءات الجنائية فقررت أنه «لا يجوز ترك الدعوى أو وقفها أو تعطيل سيرها إلا في الأحوال المبينة في القانون».

وتترتب على ذلك النتائج التالية:

أولاً: لا يجوز للنيابة العامة أن تعقد صلحاً مع المتهم بعوض أو بغير عوض، فتتفق معه على عدم تحريك الدعوى الجنائية قبله نظير شروط كتعويض المجني عليه أو إزالة الوضع الذي قامت به الجريمة. فيعد باطلاً كل اتفاق من هذا القبيل، ونتيجة لهذا البطلان فإن تحريك الدعوى يكون ص حيحة على الرغم من هذا الاتفاق.

ثانياً: لا يجوز للنيابة العامة أن تسحب الدعوى بعد تقديمها إلى القضاء، سواء في ذلك قضاء الدرجة الأولى أو قضاء الطعن فباتصال الدعوى بولاية القضاء يلتزم بالفصل فيها، ولا صفة للنيابة في إعفائه من هذا الالتزام .

ثالثاً: لا يجوز الاحتجاج على النيابة العامة بموقف اتخذته في استعمال الدعوى الجنائية، ومطالبتها بأن يكون سلوكها التالي متفقة مع هذا الموقف؛ وفي تعبير آخر فإنه لا يجوز أن يستخلص من موقف لها قبولها التصرف في الدعوى على نحو معين، ذلك أنه ليس لها أصلاً أن تتصرف في الدعوى، ومن ثم كان جائزاً لها تعديل موقفها إذا تبين لها خطؤه. وتطبيقاً لذلك، كان لها أن تعدل عما أبدته من طلبات: فإذا كانت قد طالبات بالإدانة ثم اقتنعت بالبراءة فلها أن تعدل إليها، وإذا كانت قد طالبت بتطبيق ظروف مشددة ثم اقتنعت بجدارة المتهم بالظروف المخففة أو إيقاف التنفيذ فلها أن تطالب به، ولها أن تطلب من محكمة الجنح الحكم بعدم الاختصاص لأن الجريمة جناية معترفة بذلك بخطئها حينما قدمتها إليها بوصف الجنحة.

رابعاً: لا يجوز للنيابة العامة أن تنزل عن حقها في الطعن في الحكم، سواء دون مقابل أو نظير مقابل يقدمه المحكوم عليه: فهذا الحق قرر لإصلاح الأخطاء التي تعيب الحكم، فهو مقرر من أجل مصلحة المجتمع، فلا صفة للنيابة العامة في حرمانه منه. وتطبيقاً لذلك، كان للنيابة الطعن في الحكم ولو صدر مطابقة تماماً لطلباتها، ولا يجوز التذرع بقبولها الحكم - ولو اتخذ صورة إعلان الحكم للمتهم ومطالبته بتنفيذه - للقول بعدم قبول الطعن.

خامساً: لا يجوز للنيابة العامة أن تمتنع عن تنفيذ الحكم أو أن تعفي المحكوم عليه منه، فقد صدر لمصلحة المجتمع لا لمصلحة خاصة النيابة.

الأهمية القانونية لاختصاصات النيابة العامة: تمثل هذه الاختصاصات أهمية كبيرة إلى حد يمكن القول معه بأن النيابة العامة هي أحد الأجهزة الأساسية في النظام القضائي الحديث.

فمن ناحية، تضمن النيابة العامة حيدة القاضي بقيامها دونه بالاتهام، فيتفادى المجتمع بذلك اجتماع الاتهام والقضاء في يد واحدة. وهي تضمن هذه الحيدة كذلك بتوليها التحقيق الابتدائي وتحضيرها الدعوى بذلك، فيستطيع القاضی النظر فيها غير متأثر بمعلومات سابقة له. ومن ناحية ثانية، فهي تخفف عن القضاء أعبائه بحفظها بعض الدعاوى ابتداء، أو تقريرها عدم وجود وجه لإقامتها، فيتفرغ القضاء بذلك للدعاوى التي يستند الاتهام فيها إلى أدلة جدية. ومن ناحية ثالثة، فإن النيابة العامة - بصياغتها قرار الاتهام - تحدد للقضاء أسس عمله، فترسم له حدود الدعوى وتعين له أشخاصها وموضوعها، فيتفادى بذلك إنفاق جهد في هذا التعيين.

الطابع الموضوعي لاختصاصات النيابة العامة: إن طبيعة وظيفة النيابة العامة تفرض عليها التحرر في عملها من التحيز ضد المتهم أو لمصلحته. فلا يجوز لها أن تعتبر رسالتها الحصول على أحكام إدانة تقرر أشد العقوبات، وإنما رسالتها هي التطبيق السليم للقانون على عناصر واقعية محددة تحديداً صحيحاً، وسواء بعد ذلك أن تكون نتيجة هذا التطبيق ضد مصلحة المتهم أو في مصلحته. وأساس هذا الالتزام ارتباط عملها بوظيفة القضاء واحتمال تأثيرها عليه، مما يقتضي التزامها بما يلتزم به، وتحقيقها الاتساق بين وظيفتها ووظيفته ولا يقف واجب النيابة العامة عند التزامها بالموضوعية، بل عليها أن تلزم بها أو تعين عليها السلطات التي تعمل معها: فعليها أن تلزم بها سلطات الضبط القضائي التي تعمل تحت رقابتها، وعليها أن تعين القضاء على التزامها بأن تعرض عليه عناصر الدعوى في حيدة ونزاهة وحرص على كشف الحقيقة له. ومن مظاهر الطابع الموضوعي لعمل النيابة العامة أنها قد ترى – بعد الاستدلال أو التحقيق - حفظ الدعوى الجنائية أو عدم وجود وجه لإقامتها، وأنها قد تطعن في الحكم لمصلحة المتهم.

- وضع النيابة العامة بين سلطات الدولة: يثور التساؤل حول تحديد وضع النيابة العامة بين السلطتين القضائية والتنفيذية والفصل في انتمائها إلى إحداهما. أجابت على ذلك محكمة النقض، فقالت بأنها «شعبة أصيلة من شعب السلطة التنفيذية خصت بمباشرة الدعوى العمومية نيابة عن تلك السلطة» ولكنها قالت في حكم آخر بأنها شعبة من شعب السلطة القضائية خول الشارع أعضاءها من بين ما خوله لهم سلطة التحقيق ومباشرة الدعوى العمومية» وقد يبدو بين القضاءين تناقضاً، ولكن التنسيق بينهما ممكن، بالنظر إلى تشعب وظائف النيابة العامة وتنوع اختصاصاتها: ذلك أن عمل النيابة العامة فيه جانب تنفيذي هو الاتهام، إذ هو تنفيذ القانون في صورة تعقب مخالفيه والتنقيب عن الأدلة التي تحدد مسئولياتهم، وهو يمثل طابعاً من الفاعلية والمبادرة. وفيه كذلك جانب قضائي: هو التحقيق، إذ أهم أجزائه موازنة بين أدلة، وتحديد الاحتمال البراءة أو الإدانة وقد يستتبع ذلك القول بأن النيابة العامة جزء من السلطتين التنفيذية والقضائية معا. ولكن هذا القول ينطوي على تجزئة للنيابة العامة وإهدار للوحدة التي ينبغي أن يتميز بها عملها.

وعندنا أن عمل النيابة العامة يغلب عليه - من الوجهة الفنية - الطابع القضائي، باعتبار ما تلتزم به من موضوعية ومن استهداف التطبيق الصحيح للقانون. ويؤكد هذا الطابع أن الإعداد الفني لأعضاء النيابة هو ذات إعداد القضاة، مما يترتب عليه صلاحيتهم - من الوجهة الفنية - لتولي مناصب القضاء. ويؤكد هذا الطابع كذلك اعتبار النيابة العامة جزءاً متمماً ولازم في تشكيل القضاء الجنائي. وهذه الاعتبارات في مجموعها تقود إلى القول بانتماء النيابة العامة إلى السلطة القضائية .

المطلب الثالث خصائص النيابة العامة

- تقسيم: ترد خصائص النيابة العامة إلى ثلاث: التبعية التدريجية والوحدة والاستقلال.

ماهية التبعية التدريجية: تعني بالتبعية التدريجية خضوع عضو النيابة العامة - في ممارسته عمله - لسلطة رئاسية، بما يتبعها من حق للرئيس في توجيه عمله عن طريق تعليمات يصدرها إليه قبل قيامه به أو أثناءه، ثم رقابته له في تنفيذها وتصحيح العمل المخالف لها إن أجاز القانون ذلك، وترتيب المسئولية التأديبية جزاء لهذه المخالفة. وقد صرح الشارع بهذه التبعية في المادة 26 من قانون السلطة القضائية.

وتمثل التبعية التدريجية اختلافاً واضحاً بين وضع عضو النيابة في عمله ووضع القاضي، إذ الثاني لا يخضع في عمله لرئيس، ولا يستمد من غير القانون وضميره النحو الذي يؤدي به عمله وعلى هذا النحو نستطيع القول بأن عضو النيابة يخضع للقانون والتعليمات الرئاسية في حين لا يخضع القاضي إلا للقانون فحسب.

علة التبعية التدريجية: تمهد التبعية التدريجية لمبدأ الوحدة الذي يسود عمل النيابة العامة فمن البديهي أنه لا يمكن كفالة وحدة العمل في النيابة العامة وضمان سيره وفق سياسة واحدة إلا إذا كان للرؤساء حق توجيه ورقابة أعمال مرعوسيهم، وكفالة عدم انحرافهم عن هذه السياسة، وردهم إليها إن انحرفوا عنها.

- مظاهر التبعية التدريجية: تعد سلطة الرؤساء في توجيه التعليمات إلى مرءوسيهم أهم هذه المظاهر. وتتصرف هذه التعليمات إلى تحديد النحو الذي يستعمل به عضو النيابة سلطته التقديرية وبديهي أنه لا يمكن أن تنصرف التعليمات إلى المجال الذي نظمه القانون في صورة ملزمة. ونستطيع من هذه الوجهة أن نستظهر فرقة بين القاضي وعضو النيابة: فالأول يستعمل سلطته التقديرية وفق ما تمليه عليه فطنته، والثاني يستعملها - في شطر منها - وفق ما يرد إليه من تعليمات.

وهذه التعليمات واجبة التنفيذ. ولكن يشترط لصحتها أمران: مطابقتها للقانون، فإن خالفته فهي غير واجبة التنفيذ، بل أن تنفيذها قد تقوم به جريمة بالنسبة لمصدرها ومنفذها. وبالإضافة إلى ذلك، يتعين أن تطابق هذه التعليمات التزام النيابة العامة بالموضوعية: فإن خالفته، كما لو كانت في معنى إغفال شهادة نفي أو حجب الأدلة التي في مصلحة المتهم عن القضاء، فهي كذلك غير واجبة التنفيذ وغني عن البيان أنه لا يجوز أن تصل هذه التعليمات إلى حد القضاء تماماً على السلطة التقديرية لأعضاء النيابة، إذ يخالف ذلك القانون الذي افترض ثقة فيهم، وخولهم هذه السلطة لاعتبارات تتصل بالمصلحة العامة.

- حدود التبعية التدريجية: تقتصر حدود هذه التبعية على أعمال الاتهام دون التحقيق، فالتحقيق بطبيعته عمل قضائي، ووضع عضو النيابة العامة فيه هو وضع القاضي، ومن ثم لا يخضع فيه لتعليمات أحد. ومن ناحية ثانية، فإن حدود هذه التبعية التدريجية تنتهي - في مجال الاتهام - بدخول الدعوى في حوزة القضاء، إذ لا يتقيد عضو النيابة العامة في أقواله بتعليمات.

وجزاء الإخلال بالتبعية التدريجية هو المسئولية التأديبية للعضو المخالف. وبالإضافة إلى ذلك، فإنه إذا كانت التعليمات موضوع المخالفة صادرة عن النائب العام، فإن جزاء مخالفتها هو البطلان كذلك استناداً إلى أصالة النائب العام ووكالة سائر الأعضاء منه، مما يقتضي بطلان العمل الخارج على حدود هذه الوكالة.

- ماهية الوحدة: تعني وحدة النيابة العامة عدم تجزئتها، واعتبارها سلطة واحدة، تباشر في مجموعها - باسم جميع أعضائها - كل عمل يصدر عنها: فإذا باشر عضو النيابة عملاً صحيحاً اعتبر صادراً عن النيابة العامة في مجموعها وكان حكمه كما لو قام به عضو آخر، ولو كان أعلى منه درجة، بل ولو كان النائب العام نفسه، والتزمت به النيابة العامة في مجموعها. وعلى هذا النحو، فإن شخصية العضو تنمحي إزاء صفته، وتعتبر النيابة العامة كما لو كانت شخصاً واحداً يباشر بنفسه كل ما يدخل في اختصاصه ويتضح من هذه الوجهة اختلاف أساسي بين القاضي وعضو النيابة: فالأول - على خلاف الثاني - يعمل باسمه الشخصي، ولا ينسب حكمه لغيره من زملائه، ولا يلتزم به قضاء آخر.

- علة الوحدة: تعلل وحدة النيابة العامة بوحدة من تنوب عنه، فهو المجتمع دائماً، وتعلل في العلاقة بين أعضاء النيابة بأن الجميع وكلاء عن النائب العام: فعضو النيابة العامة - إذ يباشر عم - فهو يباشره باسم النائب العام، وباسم المجتمع وتعلل هذه الوحدة كذلك بأن مكافحة الإجرام تخضع الاعتبارات متطورة، وفقاً لما يتخذه في وقت معين من صور وما يرتفع إليه من نسبة، ووفقاً لما يكشف عنه العلم من أساليب لمكافحته، ويقتضي ذلك أن ترسم له سياسة موحدة متسقة، وأن تسهر على تنفيذه سلطة تسودها الوحدة.

- النتائج المترتبة على الوحدة: تترتب على هذا المبدأ نتائج هامة: فمن ناحية يجوز أن يشترك في الإجراءات الخاصة بدعوى واحدة عند من الأعضاء، فيكمل كل منهم عمل الآخر: فمن الجائز أن يسمع أقوال المتهم عضو، ويأمر بتفتيش مسكنه عضو آخر، ويقرر الإحالة إلى القضاء عضو ثالث، ويترافع في الدعوى عضو رابع ويرتبط بذلك جواز أن يحل عضو محل آخر في مباشرة إجراء واحد: فمن الجائز أن يسمع عضو شطراً من أقوال المتهم، وأن يسمع عضو ثان شطراً آخر من أقوال هذا المتهم ويترتب على ذلك أنه لا يعيب الحكم خطؤه في ذكر اسم عضو النيابة العامة الذي حضر المحاكمة، طالما أن المتهم لا يدعي في طعنه أن النيابة لم تكن ممثلة في الدعوى أثناء محاكمته.

ومن ناحية ثانية، فإن كل عضو يستطيع أن يباشر من الأعمال ما يجوز لرئيسه مباشرته، وذلك ما لم يضع القانون قيودا على ذلك، فيحتجز لرئيسه دونه بعض الاختصاصات، ويعني ذلك في عبارة أخرى أن الأصل في كل عضو صلاحيته للقيام بأي عمل تختص به النيابة العامة، وعلى سبيل المثال فإن جميع أعضائها صالحون لتمثيلها أمام جميع المحاكم عدا محكمة النقض. ويرتبط بذلك افتراض رضاء الرئيس عن العمل الذي يقوم به مرءوسه، فلا حاجة إلى إذن أو موافقة، ولا وجه لهدم هذا الافتراض إلا بنهي صريح. وبديهي أن يعني ذلك الاعتراف لعمل المرءوس بنفس القيمة القانونية التي كان يعترف له بها إذا صدر عن الرئيس.

ويتقيد مبدأ الوحدة بقيود مستمدة من قواعد الاختصاص: فليس لعضو النيابة أن يباشر عملاً جعله القانون من اختصاص عضو أو فئة من الأعضاء سواه، وليس له أن يباشر عملاً متعلقاً بجريمة لا يختص بها إقليمياً وجزاء الخروج على قواعد الاختصاص هو البطلان.

تمهيد: تقتضي أهمية الاختصاصات المخولة للنيابة العامة، وما يتعين أن تلتزم به في مباشرتها هذه الاختصاصات من حيدة ونزاهة النأي بها عن الخضوع لأية سلطة، وإن أتصلت أعمالها بها على نحو وثيق. ويعني ذلك - في صياغة أخرى - الاعتراف النيابة العامة بذاتية و استقلال، ورسم حدود واضحة للعلاقة بينها وبين السلطات التي يتصل عملها بها. ويتصل عمل النيابة العامة بالإدارة، وبصفة خاصة جهاز الشرطة، ويتصل عملها كذلك بالقضاء.

- العلاقة بين النيابة والإدارة: إذا تركنا جانباً الإشراف والرقابة المخولين لوزير العدل على النيابة العامة، فليس لأحد من رجال الإدارة سلطة على النيابة العامة، فلها من هذه الوجهة استقلال مطلق. وترتبط النيابة العامة في عملها بجهاز الشرطة. وإذا كان للنيابة استقلالها إزاءه، فإن له كذلك استقلاله عنها، فلرجال الشرطة رؤسائهم الذين يختصون بإصدار التعليمات إليهم.

ويتضح وجه العلاقة بين النيابة العامة والشرطة في تخويل القانون بعض رجال الشرطة صفة الضبط القضائي، واعترافه في الوقت ذاته للنيابة العامة بسلطة قيادة عمل الضبط القضائي وتوجيهه، وقد اقتضى ذلك الإقرار النيابة العامة بالإشراف على مأموري الضبط. وفي ذلك تقول المادة 22 من قانون الإجراءات الجنائية «يكون مأمورو الضبط القضائي تابعين للنائب العام وخاضعين لاشرافه فيما يتعلق بأعمال وظيفتهم. وللنائب العام أن يطلب إلى الجهة المختصة النظر في أمر كل من تقع منه مخالفة لواجباته أو تقصير في عمله، وله أن يطلب رفع الدعوى التأديبية عليه، وهذا كله لا يمنع من رفع الدعوى الجنائية». وتقول المادة 22 من قانون السلطة القضائية كذلك «مأمورو الضبط القضائي يكونون فيما يتعلق بأعمال وظائفهم تابعين للنيابة العامة».

والبحث في الصلة بين النيابة العامة ورجال الشرطة حين يقومون بوظيفة الضبط القضائي تكشف عن رجحان دور النيابة العامة واحتفاظها بسلطة التوجيه والتقدير: فقيمة أعمال الاستدلال تتوقف على تقدير النيابة، فلها أن تقدر کفایتها أو تتبعها بتحقيق، ولها أن تستبعد منها ما تراه مخالفة للقانون. ولعضو النيابة ندب مأمور الضبط القضائي للقيام بإجراء من إجراءات التحقيق، ويستمد سلطته من هذا الندب، ولعضو النيابة تقدير قيمة الدليل المستمد من هذا الإجراء. وعلى النيابة العامة واجب عام إزاء ما يقوم به رجال الضبط القضائي، هو مراقبة التزامهم بأحكام القانون، وبصفة خاصة اعترافهم للمتهم بما يمنحه له القانون من حقوق ورخص، واجتنابهم الأساليب التي لا يقرها كالتعذيب.

- استقلال النيابة العامة إزاء القضاء: علة هذا الاستقلال ما يقوم عليه نظام الإجراءات الجنائية الحديث من فصل دقيق بين وظيفتي الاتهام والحكم، وتخويل كل وظيفة لسلطة مستقلة عن الأخرى، وذلك حرصاً على الحيدة التي يخشى إهدارها إذا اجتمعت الوظيفتان في سلطة واحدة ونحدد فيما يلي مظاهر الصلة بين النيابة العامة والقضاء، ثم نفصل مظاهر الاستقلال بينهما.

أهم مظاهر الصلة بين النيابة العامة والقضاء أن النيابة جزء أساسي في تشكيل القضاء الجنائي، فلا يعد تشكيل المحكمة الجنائية صحيحة ولا تعتبر إجراءاتها صحيحة ما لم تكن النيابة العامة ممثلة فيها، ولو كان السبب في عدم تمثيلها هو امتناع عضو النيابة عن الحضور. وفي ذلك تقول المادة 269 من قانون الإجراءات الجنائية يجب أن يحضر أحد أعضاء النيابة العامة جلسات المحاكم الجنائية، وعلى المحكمة أن تسمع أقواله وتفصل في طلباته». وتطبيقاً لذلك، فإنه لا يجوز الجمع بين صفتي الشاهد وعضو النيابة العامة، فيبطل الحكم إذا كانت المحكمة قد سمعت شهادة القائم بأعمال النيابة بعد أن طلب عقاب المتهم، ذلك أن مركز النيابة كان خالياً وقت أداء الشهادة ومن ناحية ثانية، فإن عمل النيابة العامة شرط ضروري لمباشرة القضاء وظيفته: فليس للقضاء أن يحرك أو يباشر الدعوى التي ينظر فيها، وإنما عليه أن ينتظر قيام النيابة العامة بذلك كي تدخل الدعوى في حوزته ومن ناحية ثالثة، فإن عمل النيابة العامة هو الذي يضع لعمل القضاء حدوده، فيرسم نطاق الدعوى من حيث وقائعها وأشخاصها، ويبين بذلك الحدود التي يمتنع على القضاء الخروج عليها، وفي ذلك تقول المادة 307 من قانون الإجراءات الجنائية «لا تجوز معاقبة المتهم عن واقعة غير التي وردت بأمر الإحالة أو طلب التكليف بالحضور، كما لا يجوز الحكم على غير المتهم المقامة عليه الدعوى». وفي النهاية، فإن جوهر وظيفة النيابة العامة هو معاونة القضاء في الوصول إلى حكم سليم، وامدادها له - في نزاهة وموضوعية - بكل العناصر الواقعية والقانونية التي تتيح له أداء عمله على الوجه السليم.

أما الاستقلال بين القضاء والنيابة العامة فذو وجهين:

فالقضاء مستقل عن النيابة العامة: فلا يتقيد بطلباتها، أو بما تسبغه على الواقعة من تصوير واقعي أو وصف قانوني (المادة 308 من قانون الإجراءات الجنائية)، ولا سبيل للنيابة إذا لم يرضها عمل القاضي غير أن تطعن في حكمه على النحو الذي يرخص به القانون.

من ناحية ثانية، فلنيابة العامة استقلالها عن القضاء، ولهذا الاستقلال مظاهر متعددة: فليس للقضاء أن يتدخل في عمل النيابة العامة، سواء بقيامه بدلاً منها بعمل يدخل في اختصاصها، أو توجيهه إليها الأمر بأن تتصرف في مباشرة اختصاصها على نحو معين  فلا يجوز للقضاء تحريك الدعوى أو مباشرتها، ويعد باطلاً الحكم الذي يصدر في شأن دعوى لم تحرك على الوجه الذي يقرره القانون وتستثنى من ذلك الحالات التي يجيز فيها القانون للمحاكم إقامة الدعوى الجنائية. وليس للقضاء أن يوجه إلى النيابة العامة الأمر بأن تحرك الدعوى أو تتصرف فيها على نحو معين، كأن يأمرها بإقامة الدعوى من أجل واقعة معينة، أو ضد شخص معين: فقد خولها القانون سلطة تقدير ملاءمة اتخاذ الإجراءات الجنائية، وليس للقضاء أن يصادر هذه السلطة. ولا يجوز للقضاء أن يحد من حرية النيابة العامة في إبداء طلباتها أو بسط آرائها أمامه، فلا قيد على حريتها «إلا ما يقضي به النظام وحقوق الدفاع ولا ينبو عن المنطق الدقيق».

وليس القضاء تجريح تصرفات النيابة العامة أو توجيه اللوم إليها - سواء كان شفوياً أثناء المحاكمة أو كتابياً في أسباب الحكم - من أجل المسلك الذي اتخذته في مباشرة اختصاصاتها، ويقتضي ذلك وجوب أن يخلو الحكم – سواء في منطوقه أو أسبابه - من أية عبارة تنطوي على التجريح أو اللوم، فإن تضمن الحكم ذلك، فهو معيب، ويجوز الطعن فيه لحذف هذه العبارة. وإذا رأى القضاء في مسلك النيابة ما يعيبه، فله في التعبير عن رأيه أحد سبيلين: أن يستخلص نتيجة عدم موافقته في صورة رفض طلبات النيابة مؤسسة الرفض على أسباب من الواقع أو القانون معروضة على نحو موضوعي بعيد عن النوم أو التجريح. أما السبيل الثاني، فهو أن يتجه بملاحظاته إلى رؤساء العضو الممثل النيابة مراعياً السرية، حفاظاً على الاحترام الذي يجب توفيره للنيابة العامة .

وتترتب على استقلال النيابة العامة إزاء القضاء نتيجتان:

فمن ناحية، لا يجوز أن يجمع شخص بين صفتي عضو النيابة العامة والقاضي في خصوص دعوى واحدة، فبين وظيفتي الاتهام والقضاء تتسافر حتمي تطبيقاً لذلك، فإنه إذا أصدر عضو النيابة العامة أمر بتفتيش متهم بإحراز مخدر وندب مأمور الضبط للتحقيق معه، ثم اشترك في إصدار الحكم عليه، كان هذا الحكم باطلاً.

ومن ناحية ثانية، لا يجوز للمحكمة أن تأمر النيابة العامة بإجراء تحقيق تكميلي في دعوى دخلت في حوزتها، «لأنه بإحالة الدعوى من سلطة التحقيق على قضاة الحكم تكون ولاية السلطة المذكورة قد زالت وفرغ اختصاصها». وبالإضافة إلى ذلك، فإن توجيه مثل هذا الأمر يفترض ادعاء سلطة رئاسية للقضاء على النيابة العامة تتنافى مع استقلالها. ونتيجة لذلك يكون الدليل المستمد من التحقيق التكميلي الذي تقوم به النيابة العامة بناء على ندب المحكمة إياها في أثناء سير المحاكمة باطلاً، ولا يصحح هذا البطلان رضاء المتهم أو المدافع عنه.

- استقلال النيابة العامة إزاء المجني عليه أو المضرور من الجريمة

يعلل هذا الاستقلال بكون الجريمة اعتداء على المجتمع، وليست اعتداء على فرد بالذات، مما اقتضى أن تختص النيابة العامة دون غيرها برفع الدعوى الجنائية ومباشرتها (المادة الأولى من قانون الإجراءات الجنائية ويعلل كذلك «بمبدأ الملاعمة» الذي يخول النيابة العامة سلطة تقدير ملاءمة اتخاذ الإجراءات الجنائية. ولهذا الاستقلال مظهران: فمن ناحية تقضي القواعد العامة بأن سلطة النيابة العامة في تحريك الدعوى غير مقيدة بتقديم شكوى أو طلب أو صدور إذن، وذلك ما لم يقرر القانون خلاف ذلك، ويرتبط بذلك أن الحالات التي تقيد فيها سلطة النيابة العامة هي استثنائية، ومن ثم لا يجوز التوسع فيها أو القياس عليها ومن ناحية ثانية، لا تلتزم النيابة العامة بتحريك الدعوى إذا قدمت لها شكوى، فلها على الرغم من إرادة المجني عليه أو المضرور أن تقدر عدم ملاءمة ذلك.

عدم خضوع أعضاء النيابة العامة لأحكام الرد والتنحي: تعلل هذه القاعدة بأن أعضاء النيابة العامة ليسوا قضاة، وهذه الأحكام قد وضعها القانون خصيصاً للقضاء. ويعللها الفقهاء كذلك بأن النيابة العامة طرف في الدعوى الجنائية، وليس لخصم أن يرد خصمه، وقد صرحت بهذه القاعدة المادة 248 من قانون الإجراءات الجنائية (الفقرة الثانية)، فقررت أنه «لا يجوز رد أعضاء النيابة العامة ولا مأموري الضبط القضائي».

وهذه القاعدة موضع للنقد: فإذا كان عضو النيابة لا يتولى القضاء، فإنه يؤدي عملاً يتطلب ضمانات العمل القضائي، باعتباره باحثاً محايداً عن الحقيقة الواقعية والقانونية، ومن عمله شطر قضائي بحت، هو التحقيق، ثم إن له تأثيراً ملموساً على عمل القاضي، باعتباره معاوناً له في الوصول إلى الحكم السليم، وبالإضافة إلى ذلك فإن المصلحة العامة تقتضي اطمئنان المتهم والرأي العام إلى ممثل الاتهام، وفي النهاية فليس من الصحيح وصف النيابة العامة بأنها خصم، وإنما هي سلطة تستهدف التطبيق الصحيح للقانون، سواء أكان ذلك ضد مصلحة المتهم أم في مصلحته، والفرض أنه إذا خول المتهم رد ممثل النيابة لعدم اطمئنانه إلى حيدته، فهو لا يرد النيابة كسلطة اتهام أو تحقيق، وإنما يرد ممثلها فحسب.

- خضوع أعضاء النيابة العامة للقواعد التي تحدد مسئولية القضاة عن أعمالهم: قدمنا أنه إذا لم يكن عضو النيابة العامة قاضية، فهو يباشر عملاً - هو من الناحية الفنية - أقرب إلى الأعمال القضائية، فهو لا يبتغي خدمة مصلحة معينة، وإنما مجرد التطبيق الصحيح للقانون، ومن ثم كان طبيعية معاملته - من حيث المسئولية التي قد تتولد عنه - معاملة العمل القضائي. والقاعدة أن عضو النيابة العامة غير مسئول جنائياً أو مدنياً عن أعمال الاتهام أو التحقيق التي يباشرها، إذ يستعمل بها سلطة وفقاً للمادة 63 من قانون العقوبات، ويستفيد على هذا النحو من سبب إباحة. وتمتد الإباحة إلى ما ي صدر عنه من أقوال شفوية في جلسات المحاكمة، فلا وجه لأن يسأل عن قنف أو سب. وغني عن البيان أن عدم المسئولية منوط بتوافر شروط الإباحة، فإن انتفت كان مسئولاً. ولكن تحاط مسئوليته بالقيود التي تحاط بها مسئولية القضاة، فتطبق القواعد الخاصة بمخاصمة القضاة وأعضاء النيابة التي نصت عليها المواد 494 - 500 من قانون المرافعات.

تحريك الدعوى الجنائية هو اتخاذ أول إجراء من إجراءاتها، وفي تعبير آخر هو «الإجراء الذي ينقل الدعوى من حال السكون التي كانت عليه عند نشأتها إلى حال الحركة بأن يدخلها في حوزة السلطات المختصة باتخاذ إجراءاتها التالية». وأهم أمثلة الإجراءات تحريك الدعوى: انتداب النيابة العامة مأمور الضبط القضائي لإجراء عمل من أعمال التحقيق، وقرارها تولي التحقيق بنفسها، وتكليفها المتهم بالحضور أمام محكمة الجنح والمخالفات، وإقامة المدعي المدني دعواه أمام المحكمة الجنائية الذي ينبني عليه تحريك الدعوى الجنائية. والأهمية القانونية لتحريك الدعوى أن القضاء لا ينظر فيها من تلقاء نفسه، ومن ثم كان في حاجة إلى عمل تدفع به إليه، فيتاح له النظر والفصل فيها.

والنيابة العامة هي المختصة - في الأصل - بتحريك الدعوى الجنائية)، إذ أن التحريك «عمل اتهام»، فتختص به النيابة باعتبارها «سلطة الاتهام». وقد عبرت عن هذه القاعدة المادة الأولى من قانون الإجراءات الجنائية (الفقرة الأولى في قولها «تختص النيابة العامة دون غيرها برفع الدعوى الجنائية..». ولكن النيابة العامة لا تنفرد بهذا الاختصاص، وإنما يشاركها فيه المدعي المدني والمحاكم في حالات التصدي وجرائم الجلسات. وقد أشار الشارع إلى هذه المشاركة للنيابة في اختصاصها، فقال - في نهاية الفقرة الأولى من المادة الأولى من قانون الإجراءات الجنائية - أن الدعوى الجنائية «لا ترفع من غيرها (أي غير النيابة العامة إلا في الأحوال المبينة في القانون».

ولا تعتبر أعمال الاستدلال إجراءات تحرك بها الدعوى الجنائية، ذلك أن تحريك الدعوى يفترض إجراء داخلاً في نطاقها، وليست أعمال الاستدلال من إجراءات الدعوى الجنائية، وإنما هي «إجراءات أولية سابقة عليها» وأهمية استبعاد أعمال الاستدلال من الإجراءات التي تتحرك بها الدعوى أنه إذا علق القانون تحريك الدعوى على شكوى أو طلب أو إذن، ساغ القول بأعمال الاستدلال قبل تقديم الشكوى أو الطلب أو الحصول على الإذن، واعتبرت بناء على ذلك صحيحة.

- مباشرة الدعوى الجنائية: مباشرة الدعوى الجنائية أو استعمالها هو اتخاذ أي إجراء أو مجموعة من الإجراءات التي يفترضها سير الدعوى نحو الحكم البات الفاصل في موضوعها، وذلك بدءا من الإجراء الأول الذي تتحرك به وانتهاء بالحكم البات فيها. ويعني ذلك أن تعبير «مباشرة الدعوى» يتسع لتحريكها  وأهم أمثلة لمباشرة الدعوى: اتخاذ إجراءات التحقيق الابتدائي، والتصرف فيه، وإحالة الدعوى إلى القضاء المختص، وإبداء الطلبات أمامه، والطعن في الحكم الصادر فيها.

وتستأثر النيابة العامة بالاختصاص بمباشرة الدعوى الجنائية، فلا تشاركها في ذلك سلطة أو شخص وذلك ما عنته المادة الثانية من قانون الإجراءات الجنائية (في فقرتها الأولى) حين قالت «يقوم النائب العام بنفسه أو بواسطة أحد أعضاء النيابة العامة بمباشرة الدعوى الجنائية كما هو مقرر بالقانون»، إذ لم تشر إلى مشاركة ما للنيابة العامة في هذا الاختصاص. وتطبيقاً لذلك، فإنه إذا حرك المدعي المدني الدعوى الجنائية اقتصر دوره على تحريكها، ولا شأن له بعد ذلك بالإجراءات التالية التي تباشر بها، وإنما يقتصر الاختصاص بذلك على النيابة العامة.

- التصرف في الدعوى الجنائية: نعني بالتصرف في الدعوى الجنائية التنازل عنها - في إحدى مراحلها - سواء مقابل شروط أو بغير شروط. فيعد تصرفاً في الدعوى الصلح مع المتهم، وسحبها من حوزة القضاء الذي أحيلت إليه، والتعهد بعدم الطعن في الحكم الصادر فيها، والامتناع عن تنفيذ هذا الحكم. والقاعدة أنه لا تختص سلطة ما بالتصرف في الدعوى على هذا النحو، وتعليل ذلك أن الدعوى الجنائية ليست ملكاً أو حقاً خالصاً لسلطة ما، وإنما هي ملك للمجتمع، وهو لم يفوض سلطة أو شخصاً الصفة في هذا التصرف وقد نصت على هذه القاعدة المادة الأولى من قانون الإجراءات الجنائية (الفقرة الثانية) في قولها «لا يجوز ترك الدعوى الجنائية أو وقفها أو تعطيل سيرها إلا في الأحوال المبينة في القانون». وأهم نتيجة تترتب على ذلك أن النيابة العامة لا يجوز لها التنازل عن الدعوى الجنائية ولا يجوز ذلك من . باب أولى للمدعي المدني الذي حرك هذه الدعوى.

ولما كانت الدعوى الجنائية ملكاً للمجتمع، فإن له - وفقاً للقواعد العامة - أن ينزل عنها، وثم سبيلان لذلك: العفو الشامل الذي يعني تنازلاً صريحاً، وتقادم الدعوى الذي يعني تنازلاً ضمنياً.

- النظم التشريعية في تحريك الدعوى الجنائية واستعمالها: ثمة نظامان تشريعيان يتنازعان تحريك الدعوى الجنائية واستعمالها: نظام شرعية التحريك والاستعمال، ونفضل التعبير عنه بنظام «حتمية تحريك الدعوى واستعمالها»، أما النظام الثاني فهو «ملاءمة التحريك والاستعمال» فالنظام الأول يعني إلزام النيابة العامة بتحريك الدعوى الجنائية واستعمالها إذا توافرت أركان الجريمة، والنظام الثاني يعني إعطاء النيابة العامة سلطة تقديرية في ذلك، فيكون لها أن تمتنع عن تحريك الدعوى واستعمالها على الرغم من توافر جميع أركان الجريمة إذا قدرت أن المصلحة العامة تقتضي ذلك.

- نظام حتمية تحريك الدعوى الجنائية واستعمالها: يعني هذا النظام في شقه الخاص بتحريك الدعوى أنه إذا ارتكبت جريمة وثبت للنيابة العامة توافر جميع أركانها ونشوء المسئولية عنها على عاتق شخص معين وانتفاء جميع العقبات الإجرائية التي تحول دون تحريك الدعوى ضده، فإنها تلتزم بإحالته إلى القضاء المختص. وقد تبنى الشارع الألماني هذا النظام، فالمادة 152 من قانون الإجراءات الجنائية الألماني تنص (في فقرتها الثانية على أنه «ما لم يقرر القانون حكماً مخالفاً، فإن النيابة العامة تلتزم بأن تحيل إلى القضاء كل فعل يعاقب القانون عليه ويجيز ملاحقته طالما توافرت أدلة واقعية كافية تساند الاتهام». ويعني هذا النظام في شقه المتعلق باستعمال الدعوى الجنائية أنه إذا أحالت النيابة الدعوى إلى القضاء المختص امتنع عليها أن تخرجها بعد ذلك من حوزته.

والحجج التي تدعم هذا النظام أنه الذي يتفق مع «مبدأ الشرعية الجنائية» الذي يسود النظام الجنائي في مجموعه: فإذا كان الشارع يربط - في صورة نتيجة حتمية - بين توافر أركان الجريمة وتوقيع العقوبة استتبع ذلك التزام السلطات العامة بتقديم المسئول عن الجريمة إلى القضاء، كي يوقع عليه العقوبة التي قررها القانون أثراً حتمياً لجريمته وإعطاء النيابة العامة السلطة التقديرية لتقرير عدم الإحالة على الرغم من توافر جميع أركان الجريمة يعني إيجاد ثغرات في التطبيق الشامل لمبدأ الشرعية، وجعل سند الاتهام «التحكم» والتقدير الشخصي لعضو النيابة العامة. وهذا النظام هو الذي يقرر المساواة بين جميع الأشخاص الذين يخالفون نص التجريم وفي النهاية، يدعم هذا النظام وظيفة القانون في «الردع العام» التي لا يكفي لتحقيقها وجود نص التجريم، وإنما يحققها اليقين المطلق بأن هذا النص يطبق على جميع من يخالفونه.

ولكن العيب الأساسي الذي أخذ على هذا النظام أنه يحيل عضو النيابة العامة إلى منفذ آلي لنص التجريم على نحو يحظر به عليه أن يقدر مدى ملاءمة الاتهام للمصلحة العامة، فيضطر إلى توجيهه حيث لا تقتضي مصلحة المجتمع ذلك، كما لو كان ضرر الجريمة يسيراً أو خطيئة المتهم ضئيلة، بل قد يضطر إلى توجيه الاتهام حيث يكون ذلك ضاراً بالمجتمع، كما لو ثبت أن توقيع العقوبة على المتهم يفسده، وأن حفظ الاتهام والاكتفاء بمسئولية غير جنائية إزاءه قد يصلح من أمره ويعيب هذا النظام في النهاية أنه يفضي بالضرورة إلى إرهاق شديد للقضاء وتكدس الدعاوى التي يتعين عليها الفصل فيها.

- نظام ملاءمة تحريك الدعوى الجنائية واستعمالها: يعني هذا النظام في شقه الخاص بتحريك الدعوى الجنائية الاعتراف للنيابة العامة بالسلطة التقديرية في تقرير توجيه الاتهام أو حفظه، فيكون لها أن تمتنع عن توجيهه على الرغم من توافر جميع أركان الجريمة ونشوء المسئولية عنها وانتفاء أية عقبة إجرائية تحول دون تحريك الدعوى. ويعني هذا النظام في شقه المتعلق باستعمال الدعوى الجنائية أن يكون للنيابة العامة - بعد أن حركت الدعوى - أن تنهيها في أية حالة كانت عليها، بأن تسحبها من حوزة القضاء الذي ينظر فيها إذا قدرت أن مصلحة المجتمع تقتضي ذلك.

وأهم حجة تدعم هذا النظام أنه يتيح للنيابة العامة تقدير الفائدة الاجتماعية التحريك الدعوى واستعمالها، فإذا قدرت عدم جدواه في بعض الحالات أو ضرره في حالات أخرى، فمن المصلحة ألا تكره عليه. ويبرر ذلك أن الجرائم ترتكب في ظروف متنوعة جداً، وأن ظروف المتهمين متنوعة كذلك، ومن المصلحة أن يكون سلوك النيابة العامة ملتئما مع هذه الظروف. ويكفل هذا النظام صيانة استقلال النيابة العامة إزاء الأفراد، فلا تلتزم بأن تحيل إلى القضاء جميع الشكاوى والبلاغات التي تقدم إليها، فتتحول إلى أداة لإشباع الأحقاد ويصون هذا النظام استقلالها كذلك إزاء القضاء، إذ يتيح لها إنهاء الدعوى أثناء سيرها إذا قدرت أن ذلك لا يتفق مع المصلحة العامة. وأهم ميزة لهذا النظام أنه يخفف عن القضاء بعض أعبائه، بحفظ النيابة ابتداء الدعوى التي تقدر أن المصلحة العامة لا تقتضي تحريكها. 

أما أهم العيوب التي أخذت على هذا النظام، فهي إدخاله التحكم على تحريك الدعوى الجنائية واستعمالها، وإخلاله بشرعية الإجراءات الجنائية والمساواة بين الناس أمام القانون، وإضعافه الردع العام: ذلك أنه يخشى أن تمتنع النيابة العامة عن تحريك الدعوى الجنائية في حالات تقتضي المصلحة العامة تحريكها خضوع لأوامر الحكومة التي أوحت بها اعتبارات سياسية، أو محاباة لأشخاص يحرص عضو النيابة على النأي بها عن الاتهام. ومثل هذه الخشية - وإن لم تتحقق - من شأنها إضعاف الثقة في النيابة العامة، وفي القضاء تبعا لذلك ويعيب هذا النظام إذا طبق على استعمال الدعوى، فسمح للنيابة العامة بأن تنهي دعوى أحيلت إلى القضاء أنه يدخل الاضطراب الشديد على عمل القضاء، ويخل بالاحترام الواجب له، ويضعف تبعا لذلك من الثقة فيه.

- التوفيق بين النظامين: لم يطبق في التشريع الوضعي أي نظام من هذين النظامين في صورته المطلقة التي سلف بيانها، إذ ترتبط بالصورة المطلقة العيوب التي سبق توضيحها، والتي تجعلها غير مقبولة في السياسة التشريعية ولذلك اجتهد كل تشريع في إيراد الاستثناءات التي تزيل عن النظام الذي أخذ به عيوب التطرف. فالقانون الألماني الذي أخذ بنظام الحتمية، أدخل عليه العديد من الاستثناءات، فأقر في فئات من الجرائم مبدأ الملاءمة، وعلق الدعوى في طوائف من الجرائم على شكوى المجني عليه). والقانونان الفرنسي والمصري اللذين تبنيا مبدأ الملاءمة خولا المضرور من الجريمة - في مجال معين وبشروط محددة - تحريك الدعوى، ولو كانت النيابة العامة لا ترى ذلك.

ونلاحظ أن التنافر بين النظامين ليس مطلقاً، فخطوات عمل النيابة العامة تتحد في أغلبها لدى النظامين، وإنما يبدأ الخلاف بينهما حين تتثبت النيابة العامة من توافر جميع أركان الجريمة وشروط المسئولية عنها ومفترضات الدعوى، إذ تلتزم في أحد النظامين بتحريك الدعوى، في حين تكون لها السلطة التقديرية في ذلك وفقاً للنظام الآخر.

ونلاحظ كذلك أن النقد الذي وجه إلى نظام الملاعمة بأنه يقود إلى التحكم ويقبل المحاباة ويخل بالمساواة ويضعف من الردع العام قد بولغ فيه: فالفرض في أعضاء النيابة العامة أنهم محل للثقة، وأنهم يستعملون السلطة التقديرية التي خولها القانون لهم وفق ضوابط واعتبارات موضوعية مستمدة من تقدير مدى الفائدة الاجتماعية لتحريك الدعوى. وإذا انحرف أحدهم في استعماله سلطته، فثمة الوسائل لرده عن انحرافه.

- خطة القانون المصري: من الخطأ القول بانحياز الشارع المصري إلى مبدأ الملاءمة، بل الأدق أنه تبني النظامين معاً: فقد ميز بين مرحلتين للدعوى: تحريكها واستعمالها، فتبني مبدأ الملاءمة بالنسبة لتحريكها، وأقر مبدأ الحتمية بالنسبة لاستعمالها. فإذا كانت النيابة العامة لم تحرك الدعوى بعد فلها السلطة التقديرية في تحريكها أو عدم تحريكها. أما إذا كانت قد حركتها ف لا يجوز لها إنهاؤها وسحبها من حوزة القضاء التي دخلت فيها. ويقرر الشارع المصري السبل التي تكفل حسن استعمال النيابة العامة سلطتها التقديرية في تحريك الدعوى، وبالإضافة إلى ذلك، فهو من ناحية لا يطلق هذه السلطة، ومن ناحية ثانية لم يتقبل احتكار النيابة العامة تحريك الدعوى الجنائية.

- اختصاص النيابة العامة بتحريك الدعوى الجنائية: الأصل كما قدمنا أن النيابة العامة هي المختصة بتحريك الدعوى الجنائية (المادة الأولى من قانون الإجراءات الجنائية، الفقرة الأولى)، ولها في ذلك سلطة تقديرية.

ولكن يرد على هذا الأصل تحفظان: الأول، أن ثمة قيوداً على هذه السلطة التقديرية، والثاني، أن ثمة سلطات أو أشخاصاً تشارك النيابة العامة سلطتها في تحريك الدعوى الجنائية. (الدكتور/ محمود نجيب حسني، شرح قانون الإجراءات الجنائية، تنقيح الدكتورة/ فوزية عبد الستار، الطبعة الخامسة 2016، دار النهضة العربية، المجلد، الأول الصفحة:  86)

من يحمل عبء الأثبات؟

يحمل الاتهام عبء الإثبات، أي تحمله النيابة العامة وهذه القاعدة تطبيق لمبدأ عام هو «البينة على من ادعي»، وقد صرحت به المادة الأولى من قانون الإثبات في قولها «يجب على الدائن إثبات الالتزام» وهذا المبدأ لا يقتصر على الإثبات المدني، وإنما هو مبدأ عام يسري على فروع القانون كافة، وسنده المنطق السليم الذي يقرر أن «الأصل في كل إنسان البراءة»، سواء من الجريمة أو من الالتزام، ولما كان المدعي يقول بخلاف هذا الأصل، فقد تعين عليه أن يثبت ادعاءه.

- فحوى عبء الإثبات: ما الذي يتعين على الاتهام إثباته؟ يتعين عليه أن يثبت توافر جميع أركان الجريمة، وبالنسبة لكل ركن على حدة فإنه يتعين عليه أن يثبت جميع عناصره وفي تعبير آخر، فإنه يتعين على الاتهام أن يثبت جميع الوقائع المتطلبة لوقوع الجريمة ومسئولية المتهم عنها. ولا يجوز القول بأنه يكفي أن يثبت الاتهام الركن المادي للجريمة، فيفترض توافر الركن المعنوي، وإنما يتعين عليه إثبات الركن المعنوي كذلك.

وإذا أثبت الاتهام توافر أركان الجريمة، ولكن المتهم دفع بتوافر سبب إباحة لمصلحته، فهل يكلف بإثبات صحة دفعه، أي إثبات الوقائع التي يقوم سبب الإباحة عليها؟ يبدو للوهلة الأولى أنه يتعين عليه ذلك: فالقاعدة أن المدعى عليه يصير بدفعه «مدعية» فيتعين عليه إثبات ادعائه بالدفع، وقد صاغ هذه القاعدة الشق الأخير من المادة الأولى من قانون الإثبات التي ذكرت أن «على المدين إثبات التخلص من الالتزام». ولكن هذه القاعدة لا تطبق في القانون الجنائي، فإن على الاتهام أن يثبت كذلك انتفاء أسباب الإباحة ويعلل ذلك بأن إثبات انتفاء أسباب الإباحة هو إثبات لتوافر الركن الشرعي الجريمة، فيدخل في نطاق التزام الاتهام بإثبات توافر أركان الجريمة كافة. وتعلل كذلك بالدور الإيجابي للقاضي الجنائي الذي يفرض عليه أن يتحرى " الحقيقة بنفسه، فإذا دفع المتهم بسبب إباحة تعين عليه بمجرد الدفع أن يتحرى  صحته، وقد يكلف النيابة العامة أن تعاونه في ذلك، ولا يتطلب القاضي من المتهم إثباتاً كاملاً لدفعه، خاصة وأن النيابة أكثر من المتهم من حيث إمكانات الإثبات، وأقدر منه على أن تكشف للقاضي الحقيقة في شأن هذا الدفع  وتدعم هذه القاعدة كذلك «قرينة البراءة»، وما تعنيه من «تفسير الشك لمصلحة المتهم»: فإذا دفع المتهم بسبب إباحة، وعجز عن إقناع القاضي بصحة دفعه، وعجزت النيابة عن إثبات بطلانه، فصار القاضي في شك من حيث توافر الإباحة أو عدم توافرها، فإن القرينة السابقة تفرض عليه أن يفصل في الدعوى على أساس توافر الإباحة ولكن هذه القاعدة النظرية يحد منها في العمل أن المتهم يحرص إذا دفع بتوافر سبب إباحة على أن يثبت دفعه، خشية أن يقتنع القاضي بادعاء النيابة عدم توافر الإباحة.

وإذا دفع المتهم بتوافر مانع مسئولية كالجنون أو السكر غير الاختياري، فالأصل تطبيق القاعدة السابقة وتكليف النيابة العامة إثبات فساد هذا الدفع، ولكن يحد من تطبيق القاعدة في هذا المجال اعتبار منطقي، ذلك أن دفع المتهم هو ادعاء بما يخالف الأصل، إذ «الأصل في الناس التمييز والحرية»، ومن ثم كان الأدنى إلى المنطق أن يلتزم المتهم بإثبات دفعه، وفي العمل يتولى القاضي الأمر نفسه، فيندب الخبير الذي يحقق صحة دفع المتهم.

 - الاستثناءات من قاعدة حمل الاتهام عبء الإثبات: الأصل أن هذه القاعدة عامة التطبيق، فهي تسري على كل الجرائم، وبالنسبة لجميع المتهمين، ولدى جميع المحاكم. ولكن ثمة استثناءات محدودة ترد عليها، بعضها مصدره نصوص خاصة في القانون وبعضها مصدره قضاء مستقر.

من أمثلة الاستثناءات التشريعية كذلك تقرير الشارع لبعض محاضر إثبات الجرائم حجية خاصة بحيث يتعين على القضاء أن يسلم بما أثبت فيها، ويعني ذلك إعفاء النيابة العامة من إثبات ذلك، وتحميل المتهم عبء إثبات عكسه. وفي بعض الحالات يسبغ الشارع حجية قوية على المحضر، فلا يسمح للمتهم بإثبات عكس ما ورد فيه إلا عن طريق طعنه بتزويره.

ومن أهم الاستثناءات التي استقر في شأنها القضاء افتراض علم الشريك في الزنا بزواج من زنی بها، وافتراض علم المتهم بجريمة هتك العرض دون قوة أو تهديد بحقيقة سن المجني عليه وأنها دون الثامنة عشرة : فقد استقر قضاء محكمة النقض على أن النيابة العامة لا تحمل عبء إثبات علم المتهم بهذه الأمور، بل إنه لا يقبل من المتهم مجرد دفعه بجهله بها بل يتعين عليه أن يثبت هذا الجهل. ولا يقبل منه أي دليل، بل يتعين عليه أن يثبت أن جهله يرجع لأسباب قهرية أو ظروف استثنائية وأنه لم يكن في مقدوره بحال أن يقف على الحقيقة» ويدخل في هذه الاستثناءات كذلك افتراض القضاء توافر القصد الجنائي العام لدى السكران باختياره.

ونستطيع أن نلحق بهذه الاستثناءات «القرائن القضائية» التي تخول للقاضي أن (يستنتج من واقعة معلومة واقعة مجهولة)، أو في تعبير آخر أن يستنتج من واقعة أقام الاتهام الدليل عليها واقعة أخرى لم يرد عليها إثبات، مما يعادل إعفاءه من عباء إثباتها، كما لو استخلص القاضي اشتراك أشخاص في سرقة من وجودهم مع من يحمل المسروقات سائرين معه في الطريق ودخولهم معه في منزل واختفائهم فيه، إذ يعني ذلك اعتبار الاشتراك متوافرة دون أن يرد عليه دليل مباشر . (الدكتور/ محمود نجيب حسني، شرح قانون الإجراءات الجنائية، تنقيح الدكتورة/ فوزية عبد الستار، الطبعة الخامسة 2016، دار النهضة العربية، المجلد، الثاني،  الصفحة:  854)